1. Resumen y comentario

Es importante destacar que las declaraciones son meras recomendaciones mientras que los tratados son pactos internacionales preceptivos, vinculantes y con potencialidad coactiva aunque el aparato fiscalizador y sancionador sea muchas veces frágil e insuficiente. A veces los tratados reciben otras denominaciones (Acuerdo, Convención, Carta, Pacto, protocolo, etc.) pero no por ello dejan de ser considerados como tratados.

En cuanto a la validez que los tratados y acuerdos internacionales tienen en España es preciso acudir a los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española:

Art. 10.2 de la CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

Esta norma afecta a todo el título primero, incluido el art. 49.

Art 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.”

Este artículo significa que en España los particulares pueden invocar ante los jueces y tribunales españoles los derechos que reconozca cualquier tratado siempre que dicho tratado se haya concluido válidamente por el Estado Español y se encuentre publicado oficialmente.

Los pasos más importantes que se han ido dando en el Derecho Internacional Público en cuanto a los derechos de las personas con discapacidad intelectual son los siguientes:

En el ámbito de la ONU:

En el ámbito de la ONU es preciso hacer referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Aunque esta Declaración no recoja ningún artículo específicamente destinado a las personas con discapacidad, son importantes los artículos 1, 2 y 3 relativos a la dignidad, igualdad de derechos y derecho a la vida de todo ser humano), art. 26 (relativo al derecho a la educación), además del art. 25.2 (derecho a cuidados y asistencia especiales de los niños), entre otros.

Ya con carácter vinculante merecen destacarse los siguientes Pactos:

- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ;
- y el Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966.

Ninguno de los dos Pactos incluye normas específicamente destinadas a las personas con discapacidad.

Los primeros logros en materia de discapacidad se alcanzaron con las Declaraciones del Deficiente mental y de los Impedidos aprobadas por la Asamblea General de la ONU en 1971 y 1975, respectivamente. En los preámbulos de dichas declaraciones se menciona expresamente el compromiso adquirido por los Estados miembros de actuar, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para favorecer la elevación del nivel de vida, el pleno empleo y las condiciones de progreso y desarrollo en el orden económico y social.

El interés de la comunidad internacional en la integración de las personas con minusvalías y en la adopción de medidas y políticas legislativas favorecedoras de la readaptación de los discapacitados se plasmó en su mayor amplitud durante el “Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos”proclamado por la Asamblea General de la ONU para el período 1983/1992, y tras la declaración del año 1981 como Año Internacional de los Impedidos. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, mediante la Resolución 37/52, de 3 de diciembre de 1982, un Programa de Acción Mundial para los Impedidos para promover medidas eficaces para la prevención de de la discapacidad, la rehabilitación y la realización de los objetivos de participación plena de los impedidos en la vida social y el desarrollo de la igualdad.

Son también importantes las acciones de carácter específico, a favor de la rehabilitación médica, educativa o profesional, llevadas a cabo en el seno de Organizaciones especializadas al amparo de la ONU (OMS, UNICEF, UNESCO, OIT…), siendo la OIT la que ha realizado una labor más continuada y comprometida a favor de las personas minusválidas (Recomendación número 99 sobre la adaptación y readaptación profesional de los inválidos adoptada en 1955 y Recomendación número 168 sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas aprobadas en el mes de junio de 1983).

Algunos autores se han quejado de que tales declaraciones de derecho y principios generales suscritos por España solo implican el compromiso de adopción de medidas en el plano nacional sin sanción alguna derivada de su incumplimiento ni posibilidad de demandar su ejecución por los ciudadanos afectados. Así la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental y la Declaración de los derechos de los Impedidos, inspiran la legislación para la integración social de los disminuidos (art. 2 LISMI) más carecen de fuerza normativa. Lo mismo ocurre con el contenido del Programa de Acción Mundial para los Impedidos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1982.

Otro tanto ocurre con las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades y la no Discriminación de la ONU de 20 de diciembre de 1993, aprobadas mediante la resolución 48/96 (NORUN). Como dice el apartado 14 de las mismas, “aunque no son de cumplimiento obligatorio, estas Normas pueden convertirse en normas internacionales consuetudinarias cuando las aplique un gran número de Estados con la intención de respetar una norma de derecho internacional. Llevan implícito el firme compromiso moral y político de los Estados de adoptar medidas para lograr la igualdad de oportunidades. Se señalan importantes principios de responsabilidad, acción y cooperación. Se destacan esferas de importancia decisiva para la calidad de vida y para el logro de la plena participación y la igualdad. Estas normas constituyen un instrumento normativo y de acción para personas con discapacidad y para sus organizaciones. También sientan las bases para la cooperación técnica y económica entre los Estados, las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales.”

A pesar de su debilidad, el compromiso de muchos Estados ha hecho que las NORUN inspiren leyes y políticas de muchos países.

Por fin, el 13 de diciembre de 2006, se ha aprobado por la Asamblea General de la ONU un instrumento jurídico de carácter obligatorio que ampara a los discapacitados: la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Dicha Asamblea de la ONU el 19 de diciembre de 2001 aprobó la resolución 56/168 sobre una Convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, estableciendo un Comité especial que por fin el 25 de agosto de 2006 aprobó un borrador.

El contenido de la Convención no difiere sustancialmente de documentos anteriores. Los países que la ratifiquen, tendrán que modificar o abolir leyes para adecuarse a sus exigencias en materia de Igualdad de oportunidades, concienciar a su población desde las primeras edades y dotar de recursos hasta el máximo disponible y si fuera necesario en el marco de la cooperación internacional. Cabe destacar que tiene especial consideración a la situación de las mujeres y a la de los niños con discapacidad, que son dos subgrupos aún más vulnerables dentro del grupo de personas con discapacidad.

Pero lo más importante no es tanto el contenido como que se trata de una Convención. No estamos una mera declaración, esto es una recomendación, sino un pacto internacional preceptivo, vinculante y con potencialidad coactiva, aunque el aparato fiscalizador y en su caso sancionador sea todavía frágil e insuficiente, como en general lo son los aparatos fiscalizadores y sancionadores de los demás pactos internacionales de las Naciones Unidas.

En la Convención se prevé un mecanismo no contencioso de presentación de informes de los Estados Parte ante el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad que se creará al efecto y que a su vez hará un informe cada dos años ante la Asamblea de la ONU. Además se prevé un mecanismo cuasi contencioso: un Protocolo Opcional en virtud del cual las personas físicas podrán presentar quejas ante el citado Comité cuando en su país no se haya respetado la Convención. De manera que cada país podrá decidir entre ratificar o no la Convención y una vez ratificado, entre ratificar o no el Protocolo Opcional.

Con carácter parcial (sólo para los niños hasta 18 años) está el art. 23 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas (CNUDN), de sanción variable según los países, y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, de 7 de junio de 1999 y por último, el Convenio nº 159 de la OIT de 22 de junio de 1983 sobre readaptación profesional y el empleo de los impedidos.

Por último, quiero citar:

- la Recomendación, 1983, (Nº 168) de la Organización Internacional del trabajo (OIT) ;
- las Directrices de Tallin para el desarrollo de los recursos humanos en la esfera de los impedidos, incorporadas como anexo a la res. 44/70 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 8 de diciembre de 1989
- Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 (Párrafos 22 y 29 de la parte I y párrafos 63 a 65 del apartado 6 de la Parte II-B.
- la Declaración de Salamanca tras las Conferencia Mundial sobre necesidades Educativas Especiales organizada por la UNESCO de 10 de junio de 1994.

En el ámbito del Consejo de Europa:

En los mismos orígenes del Consejo de Europa hay ya cooperación en materia de los derechos de los discapacitados pues ya en el marco del Tratado de Bruselas de 28 de enero de 1949, se inician los primeros trabajos de cooperación en el ámbito social, entre otros, incluyendo la cooperación relativa a la situación de los discapacitados. Al crearse el Consejo de Europa, uno de cuyos fines es la salvaguarda y mayor efectividad de los derechos humanos, la cooperación internacional continuó en el seno de dicho Consejo.

A partir de la Conferencia Ministerial de 1991 se afirmó por unanimidad la necesidad de adoptar una política global que contemplara todos los aspectos de la vida de estas personas y que tuviera en cuenta todos los momentos de su existencia. De esta forma se abandonaban definitivamente las viejas ideas que contemplaban la acción a llevar a cabo exclusivamente en cuestiones de rehabilitación médica o profesional.

Por invitación de la Conferencia Ministerial, el Comité de Ministros, en su composición plenaria, aprobó el 9 de abril de 1992 la Recomendación (92) 6 relativa a una política coherente para las personas discapacitadas que sustituye a la Resolución AP (84) 3 y constituye, desde entonces, el texto fundamental del Consejo de Europa en esta materia. Pero a través de este texto el Consejo de Europa se limita a recomendar a los Estados que cumplan estos objetivos, por lo que el único derecho reconocido de forma imperativa y no condicional es el de la educación.

También es destacable la Declaración ministerial de Málaga de mayo de 2003 sobre personas con discapacidad, Declaración que se proclamó tras la 2ª Conferencia Europea de Ministros responsables de las políticas de integración de las personas con discapacidad, celebrada el 7 y 8 de mayo de 2003 y cuyo objetivo principal fue elaborar principios comunes destinados a orientar el futuro de las políticas relativas a las personas con discapacidad (futuro Plan de Acción del Consejo de Europa para las personas con discapacidad para el próximo decenio).

Quiero hacer referencia a algunos documentos más en materia de discapacidad, nacidos en el seno del Consejo de Europa:

Por otra parte, en el marco general de protección de derechos humanos en el Consejo de Europa, es preciso referirse a los dos instrumentos fundamentales:

- el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (CEDH), más los Protocolos adicionales ratificados por España (especialmente el Protocolo XI que reforma el sistema de protección), fundamentalmente para los derechos civiles y políticos, y

- la Carta Social Europea y sus protocolos, incluida la Carta Social Europea revisada adoptada el 3 de mayo de 1996, para los derechos sociales.

En el CEDH la única referencia que aparece a una determinada clase de discapacidad (los enajenados mentales) es la que realiza el art. 5.1.e) que los agrupa junto a los enfermos contagiosos, los alcohólicos, los toxicómanos y los vagabundos a efectos de reconocer, como excepción al derecho a la libertad, la posibilidad de que estas personas sean detenidas “regularmente”, es decir, conforme a la ley y con las garantías previstas en el apartado 2 de este artículo. Podemos decir por tanto, que el CEDH desconoce, por completo, en su letra la especificidad de la desventaja de los discapacitados para el ejercicio y respeto en su persona de los derechos, puesto que la prohibición de la discriminación del art. 14, que no contiene referencia directa a la discapacidad no incluye las medidas positivas que serían necesarias para superar la situación de desventaja de la que parten las personas con discapacidad.

Pero lo más importante es que esta especificidad sea reconocida en la aplicación de la protección de los derechos reconocidos en el Convenio por parte de la Comisión Europea de Derechos Humanos (antes de la entrada en vigor del Protocolo XI) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en general así lo ha sido.

En cuanto a la Carta Social Europea, sí contempla la especificidad de los discapacitados en su articulado. Ahora bien, es preciso señalar la parca referencia que a la cuestión dedicaba la Carta Social Europea adoptada por el Consejo de Europa en Turín el 18 de octubre de 1961, ratificada por España el 29 de abril de 1980, pero que al ser revisada dicha Carta en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, mejoró sustancialmente su contenido.

La referencia específica a los discapacitados se contiene en su art. 15.

El texto de 1961 se ceñía a la formación profesional mientras que el texto de 1996 se refiere a otros aspectos de la vida en comunidad (trabajo, transporte, vivienda actividades culturales y de ocio). Supone el pleno reconocimiento del derecho a ser diferente y el deber de la sociedad de adaptarse a las necesidades específicas de las personas discapacitadas para que puedan ejercer plenamente sus derechos y participar en la vida de la sociedad. Este es el paso más importante dado hasta la fecha en un texto internacional jurídicamente vinculante para el reconocimiento de la dignidad, en toda su plenitud, de las personas discapacitadas.

El texto revisado de la carta se firmó por España el 23 de octubre de 2000 pero aún no ha sido ratificado.

En el ámbito de la Unión Europea:

En el ámbito de la Unión Europea es destacable:

- la Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974 relativa a un Programa de acción social;

- la Resolución del Consejo de 27 de junio de 1974 relativa al establecimiento del primer Programa de acción comunitaria para la adaptación profesional de los minusválidos;

- el Reglamento del Consejo 337/75, de 10 de febrero, por el que se crea el Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (CEDEFOP);

- la Resolución del Consejo de 13 de diciembre de 1976 sobre empleo de minusválidos jóvenes;

- la Recomendación del Consejo de 24 de julio de 1986 sobre el empleo de personas minusválidas;

- la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de mayo de 1981 sobre integración económica, social y profesional de las personas minusválidas;

- la Resolución del Consejo de 21 de diciembre de 1981 sobre integración social de los minusválidos;

- la Decisión del Consejo de 18 de abril de 1988 por la que se adopta un Segundo Programa de Acción de la Comunidad a favor de los minusválidos (HELIOS), continuando así lo iniciado el 27 de junio de 1974 (DOC 80, 9 de julio de 1974);

- la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de junio de 1988 sobre lenguajes gestuales para sordos;

- Resolución de 31 de mayo de 1990, del Consejo y de los Ministros de Educación reunidos en su seno, relativa a la integración de los niños y los jóvenes minusválidos en los sistemas educativos ordinarios;

- Resolución del Consejo de la Unión europea y representantes de los gobiernos de los Estados Miembros reunidos en el Consejo el 20 de diciembre de 1996, relativa a la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad;

- Directiva (2000/78/CE) del Consejo del 27 de noviembre de 2000 que establece un marco general para el tratamiento igualitario en el empleo y la ocupación;

- Decisión del Consejo (2000/750/CE) sobre la creación de un programa de acción comunitario que luche contra la discriminación (2001-2006);

- Decisión del Consejo (2001/903/CE) del 3 de diciembre de 2001 relativa al Año Europeo de Personas con Discapacidad 2003;

- Comunicación de la Comisión al Consejo COM (2003) 650 final, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 30 de octubre de 2003, relativa a la Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: un plan de acción europeo.

Mas el problema de las Recomendaciones del Consejo es que no vinculan y que la Asamblea de las Comunidades no ejerce los poderes de un parlamento en materia legislativa. En el ámbito fiscal existen disposiciones (Reglamentos y Directivas) en orden a eximir fiscalmente la importación de bienes en beneficio de personas minusválidas y también existen algunas disposiciones relativas a vivienda y transporte.

Mención especial merece la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Esta Carta fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en Niza, el 7 de diciembre de 2000.

Cabe destacar los artículos 3.2 sobre prohibición de prácticas eugenésicas y en particular las que tienen por finalidad la selección de personas, el art. 14 sobre el derecho a la educación, los arts. 20 y 21 sobre el tema de la igualdad y la no discriminación, el art. 34 sobre seguridad social, el art. 35 sobre protección de la salud y sobre todo el art. el Art.26:

“La Unión reconoce y acepta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.”

El ámbito de aplicación de esta carta son las instituciones y órganos de la Unión así como los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión.

Según la Comisión Europea, la carta vincula directamente a los Estados Miembros, forma parte de los tratados. Representantes de las asociaciones civiles dicen lo mismo. Si el Tribunal de Justicia Europea lo interpretara así, vincularía a todos. Se dice que la Carta de Niza es la base de la futura Constitución Europea.

En el ámbito de las ONGs:

Por último, y con carácter no vinculante, está la Declaración de Madrid, "No-discriminación más acción positiva es la clave de la inclusión social" adoptada durante la Conferencia Europea de ONGs celebrada en Madrid en marzo de 2002, como preparación del Año Europeo de las Personas con Discapacidad, que ha sido inspiradora de la legislación española posterior y del Año Europeo de las Personas con Discapacidad (2003).