Esquema:

1. Como nace el proyecto: Consejo General del Notariado y CERMI, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

2. Qué pretende: asistir a las familias en asegurar el futuro económico de los discapacitados, cuando falten sus familiares

3. En qué consiste el patrimonio especialmente protegido:

- Qué es: una masa patrimonial vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad. Se trata de una vinculación temporal. Características.

- Quienes pueden ser beneficiarios:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento.
b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

- Como se constituye:

Pueden constituirlo:

a. La propia persona con discapacidad que tenga capacidad de obrar
b. Su padres, tutores o curadores, cuando no tenga plena capacidad de obrar
c. El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica.

Solicitud de terceros: Cualquier persona puede solicitar de la persona con discapacidad o su representante legal la constitución de un patrimonio protegido ofreciendo una aportación de bienes y derechos.

Forma: El patrimonio protegido se constituirá en documento público o por resolución judicial.

Contenido mínimo:

a) La relación de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido
b) La determinación de las reglas de administración y en su caso, de fiscalización
c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

Aportaciones posteriores

Oposición de padres o tutores o de la propia persona con discapacidad.

- Como se administra:

a) Libertad de régimen: no tiene por qué estar administrado él mismo, por sus padres o tutores, pueden ser entidades especializadas. Autorización judicial supuestos de tutela.
b) Todos los frutos, rendimientos y productos deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario y al mantenimiento de la productividad del mismo.

- Supervisión:

a) Reglas voluntarias
b) Supervisión institucional: Ministerio Fiscal
i. Permanente: información periódica del administrador.
ii. Esporádica: Medidas de oficio o a solicitud de tercero.
c) Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad: Apoyo y asesoramiento al Mº Fiscal.

- Extinción:

a) Muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario
b) Dejar de tener reconocido el grado de minusvalía exigido por la ley.
c) Cuando el juez lo acuerde porque convenga al interés de la persona con discapacidad.

4. Qué ventajas tiene:

- Reversibilidad: posibilidad de establecer el destino de la aportación cuando se extinga el patrimonio protegido.

- ventajas fiscales: Reducidas a lo largo de la tramitación

a) Para la persona con discapacidad beneficiaria: Rendimientos de trabajo hasta 8.000 euros por aportante y 24.250 euros en conjunto pero sólo tributa el importe que exceda el doble del SMI. Sin retención. No sujeción al ISyD por el mismo importe.

b) Aportante:

a. Contribuyente IRPF (parientes, tutores o acogedores): Reducción base imponible 8.000 euros cada uno, conjunto 24.250 euros al año (exceso 4 ejercicios siguientes)

b. Contribuyente IS (empresa a sus trabajadores o parientes de estos), deducción del 10 por 100 de la cuota íntegra. Límite 8.000 euros y exceso 4 ejercicios siguientes. Primeros beneficios fiscales por ayudas de empresas a hijos discapacitados de empleados

c. Aportaciones no dinerarias: Valoración según art. 18 Ley 49/2002 y exentas las ganancias patrimoniales.

c) Exención de las aportaciones en ITP y AJD.

5. Qué necesidades no cubre: la de los discapacitados que no disponen de patrimonio

6. Las otras modificaciones del anteproyecto

- Autotutela: Previsiones para una futura incapacitación.
- Art.1732 cc
- Posibilidad de que uno mismo pida la propia incapacitación.

- Sucesiones:

a) Nueva causa de indignidad para heredar
b) Sustitución fideicomisaria de la legítima estricta (sólo si incapacitación judicial)
c) donaciones o legados de habitación (intransmisible) voluntario o legal
d) Facultades cónyuge supérstite
e) Gastos no colacionables, los invertidos en necesidades especiales de un hijo o descendiente con discapacidad.

- Alimentos convencionales

Desarrollo

LEY 41/2003, de 18 de noviembre, de PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y DE LA NORMATIVA TRIBUTARIA (BOE 19/11/2003)

1. Como nace el proyecto: Consejo General del Notariado y CERMI

Esta ley nace a partir de un texto elaborado por el CERMI (Comité Español de Representantes de Minusválidos) en colaboración con el Consejo General del Notariado. En los sucesivos borradores del Ministerio de Trabajo se hicieron sustanciales modificaciones y en la tramitación parlamentaria se hicieron nuevos cambios.

2. Qué pretende: asistir a las familias en asegurar el futuro económico de los discapacitados, cuando falten sus familiares

En la Exposición de Motivos se alude a los mecanismos existentes que tratan de responder a la especial situación de las personas con discapacidad, mecanismos que se establecieron en cumplimiento del artículo 49 de la constitución:

Artículo 49 "Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos."

Y del artículo 9.2 de la misma: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social."

De estas normas constitucionales y las leyes que las desarrollan se desprende que se considera a todas las personas con discapacidad como merecedoras de una especial protección. Este proyecto de ley se centra en el aspecto patrimonial, pues como todos sabemos es importantísima la existencia o no de medios económicos a disposición de una persona con discapacidad para atender sus necesidades.

El Estado proporciona una parte de esos medios económicos en forma de prestaciones sociales, subvenciones, ayudas, beneficios fiscales (regulados en el Derecho Público), pero es la familia la principal fuente de solidaridad social. Lo que se pretende con esta ley es facilitar a las familias, mediante el Derecho Privado, el que puedan proveer a sus miembros discapacitados de medios suficientes para atender sus necesidades, de forma que se mitigue esa preocupación de los padres de ¿Qué pasará cuando yo falte?

Las disposiciones de esta ley se entiende sin perjuicio de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las CCAA con Derecho Civil propio, que tienen aplicación preferente (art.149.1.8º CE), teniendo esta ley carácter supletorio.

3. En qué consiste: quienes pueden ser beneficiarios, como se constituye, como se administra, extinción

Que es: El “patrimonio especialmente protegido” es una masa patrimonial vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad. Se trata de una vinculación temporal (dura lo que la vida de la persona con discapacidad). Este patrimonio no es una fundación porque no tiene fines de interés general ni tiene personalidad jurídica, no tiene vida propia.

En su artículo 1 la ley dice que su objeto es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos para garantizar que esos bienes y derechos junto con sus frutos y productos se destinen a la satisfacción de las necesidades vitales de su titular.

Las características de este patrimonio especialmente protegido son las siguientes:

1º Es un patrimonio separado, es decir que está aislado del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario.
2º Es un patrimonio de destino, es decir afecto a las necesidades de la persona con discapacidad de que se trate.
3º Es un patrimonio sujeto a un régimen de administración y supervisión específico, de naturaleza privada y pública, como veremos a continuación

Quienes pueden ser beneficiarios:

Pueden ser beneficiarios las personas con discapacidad en cuyo interés se constituya el patrimonio, persona que será su titular.

¿Cuándo se considera que una persona tiene discapacidad? En el derecho español no hay una definición de discapacidad propiamente dicha, ni en la Constitución ni en otras leyes. Lo que si tenemos es una definición de minusválido en el artículo 7 de la LISMI (Ley de Integración Social del Minusválido de 1982) que dice:

"1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por minusválido toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales.

2.El reconocimiento del derecho a la aplicación de los beneficios previstos en esta Ley deberá ser efectuado de manera personalizada por el órgano de la Administración que se determine reglamentariamente, previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales calificadores."

Resumiendo, en España se considera que una persona es minusválida cuando después de pasar por un procedimiento administrativo con un reconocimiento por parte de un médico, psicólogo y trabajador social, la Administración dicta una resolución reconociendo un grado de minusvalía de al menos un 33 por 100.

La norma reglamentaria que regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía es el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre.

La Ley de protección patrimonial considera que una persona tiene discapacidad atendiendo al grado de minusvalía determinado por el cauce administrativo citado y no atendiendo a que esté incapacitada judicialmente o a que concurran en él alguna de las causas de incapacitación del artículo 200 del código civil.

Esta opción por definir con arreglo a la calificación de minusvalía es buena, porque la incapacitación está fundamentalmente reservada a las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental que ya son mayores de dieciocho años o están próximos a llegar a dicha edad. Sin embargo la calificación de minusvalía está a disposición de personas de todas las edades, y a disposición de personas con todo tipo de discapacidad, sea intelectual, física, sensorial o neurológica.

Sin embargo, el artículo 2.2. hace una distinción en cuanto a porcentajes entre los tipos de discapacidad, pues dice que a los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente.

Puede haber dificultades prácticas de aplicación en este punto, por ejemplo para los discapacitados intelectuales con un grado entre el 33% y el 65% porque los certificados actuales que contienen las resoluciones que conceden el reconocimiento de grado de minusvalía no especifican si la discapacidad es física, psíquica o sensorial. Para que pudiera entrar en vigor para todos sería necesaria la modificación del Real Decreto que regula el procedimiento para dictar la calificación de minusvalía, lo cual es muy deseable por dos motivos:

- Actualizar los baremos a la clasificación CIF del año 2001 de la Organización Mundial de la Salud (los baremos españoles se basan en la CIDDM de 1980 de la misma OMS)

- Mejorar y actualizar las normas que se refieren a la valoración de la discapacidad intelectual (que son insuficientes y a mi juicio discriminatorias)

La Ley viene a reconocer que no se dan actualmente situaciones equiparables entre una persona con discapacidad física con un 33% y una persona con discapacidad intelectual con el mismo porcentaje, aunque luego los derechos que se conceden habitualmente ya sea en prestaciones sociales como en beneficios fiscales generalmente se basen en el porcentaje y no hagan distinción entre los diversos tipos de discapacidad.

Como se constituye:

Pueden constituirlo:

- La propia persona con discapacidad que tenga capacidad de obrar
- Su padres o tutores cuando no tenga plena capacidad de obrar
- El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de este un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquellos y en los que hubiera sido designado beneficiario; sin pejuicio de lo que dispone el CC sobre el guardador de hecho. (medida de la tramitación parlamentaria).

Cualquier persona podrá solicitar de la persona con discapacidad o su representante legal la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos suficiente para ese fin. En este supuesto, si se produce una negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al Fiscal, quien instará del Juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Cuando la persona con discapacidad tenga plena capacidad de obrar no se podrá constituir un patrimonio protegido sin su consentimiento.

Forma: El patrimonio protegido se constituirá en documento público o por resolución judicial en el caso de negativa injustificada de los padres o tutores de que hablábamos anteriormente

El contenido mínimo de dicho documento público (escritura) o resolución será el siguiente:

a) La relación de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido
b) La determinación de las reglas de administración y en su caso, de fiscalización
c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas para su constitución (escritura pública o resolución judicial). Las aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término, manteniéndose hasta la extinción del patrimonio. Cuando se trate de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad se hará constar que se integra en un patrimonio protegido o que sale de él.

Como se administra:

La ley diferencia, en cuanto a las reglas de administración, dos supuestos:

1º Cuando el constituyente se el propio beneficiario del mismo (supuesto en que el discapacitado tendrá plena capacidad de obrar), su administración, cualquiera que sea
la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución

2º En los demás casos, las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o en su caso conforme a las normas de derecho civil, foral o especial que fueran aplicables.

No obstante se podrá instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales del beneficiario, la solvencia del administrador, etc.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido.

Es importante destacar por tanto, que el patrimonio protegido, al estar separado del resto del patrimonio del titular-beneficiario no tiene por qué estar administrado por sus padres o tutores (caso de estar incapacitado). En todo caso no serán administradores dichos padres o tutores cuando se hubieran negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido y el Juez, mediante resolución judicial, hubiera decidido que se constituyera. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de este para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia. Esta condición de representante legal se inscribirá en el Registro Civil.

Todos los frutos, rendimientos y productos de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario y al mantenimiento de la productividad del mismo.

No podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores.

Supervisión:

Se prevé que la supervisión de la administración la realice el Ministerio Fiscal, previsión que ha sido muy criticada por cierto sector doctrinal (López Burniol), al carecer el Ministerio Fiscal de medios para poder desempeñar esta función. Se prevé la supervisión anual en la que el Fiscal recibe del administrador un informe de gestión y un inventario de bienes y derechos (sólo cuando el administrador no sea la propia persona con discapacidad o sus padres)y además una supervisión puntual y concreta (de oficio o a instancia de parte). También puede haber otros mecanismos de fiscalización y supervisión voluntarios establecidos privadamente sobre dicho patrimonio protegido.

Se crea como órgano de apoyo al Ministerio Fiscal la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Extinción:

a) Muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario
b) Dejar de tener reconocido el grado de minusvalía exigido por la ley.
c) Cuando el juez lo acuerde porque convenga al interés de la persona con discapacidad.

4. Qué ventajas tiene:

i. reversibilidad
ii. ventajas fiscales

Las dos grandes ventajas que se incluyeron al elaborar el texto original fueron la reversibilidad y las ventajas fiscales, y de estas ventajas depende el éxito práctico de esta figura del patrimonio protegido.

La reversibilidad quiere decir que los aportantes podrán, al hacer la aportación de un bien o derecho al patrimonio protegido, establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido (bien por muerte o declaración de fallecimiento de la persona con discapacidad, o bien porque deje de ser discapacitada). Por ejemplo un tío del discapacitado podrá aportar un piso al patrimonio protegido haciendo constar que cuando fallezca su sobrino discapacitado el piso volverá a u patrimonio o al de sus herederos.

En cuanto a las ventajas fiscales, el texto original no estaba redactado con una técnica muy depurada pero era, sin embargo, mucho más generoso. Se preveía una “no sujeción” a clase alguna de tributos de los patrimonios protegidos, de las entidades administradoras en cuanto a dichos patrimonios, y de los beneficiarios en cuanto a dichos patrimonios y sus rentas. Las aportaciones iniciales y sucesivas tampoco estaban “sujetas” a tributos, especialmente los incrementos o disminuciones patrimoniales que se pusieran de manifiesto con ocasión de las aportaciones y también en cuanto al Impuesto de Sucesiones y Donaciones del beneficiario y serían objeto de reducción en la base imponible del IRPF o del IS.

Para impedir que el patrimonio protegido se convirtiera en un burladero fiscal, las ventajas fiscales se redujeron drásticamente a lo largo de los sucesivos borradores de anteproyecto, y el régimen fiscal de la ley en vigor, es el siguiente:

- Los patrimonios protegidos tendrán la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas.

Regimen de las aportaciones para el beneficiario discapacitado:

- Tendrán la consideración de rentas del trabajo hasta 8.000 euros por aportante y 24.250 euros en conjunto pero sólo tributa el importe que exceda el doble del SMI. No está sujeto a retención o ingresos a cuenta. No hay sujeción al Impuesto de Sucesiones y Donaciones por el mismo importe.

- Los excesos de aportaciones sobre esos 8.000 euros estarán sujetos al Impuesto de Sucesiones y Donaciones (que como Vdes. saben es un impuesto autonómico por lo que no es igual en toda España)

Régimen de las aportaciones para el aportante:

Se contemplan tres supuestos:

- Aportaciones de pariente contribuyentes IRPF: Las aportaciones efectuadas por personas que tengan con el discapacitado una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, así como su cónyuge o aquellos que lo tuviesen a su cargo en régimen de tutela o acogimiento, darán derecho a reducir la base imponible del aportante en 8.000 euros anuales (que no es mucho teniendo en cuenta lo que cuesta un piso, por ejemplo). El conjunto de las reducciones practicadas por todas las personas que efectúen aportaciones a favor de un mismo patrimonio protegido será de 24.250 euros anuales. Cuando hay un exceso de los 8.000 euros se dispone de cuatro ejercicios más para aplicar las reducciones pendientes. En el caso de aportaciones no dinerarias, la valoración se hará según el art. 18 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos. Las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en el aportante como consecuencia de las aportaciones a patrimonios protegidos estarán exentas del IRPF.

- Las aportaciones del propio contribuyente discapacitado no dan derecho a reducción.

- Aportaciones de empresas: Las empresas que tributen por el Impuesto de Sociedades podrán efectuar aportaciones a los patrimonios protegidos de sus empleados o mismos parientes que se ha dicho anteriormente, o personas bajo su tutela o acogimiento, con el límite de 8.000 euros por empleado o por discapacitado. Estas aportaciones serán gasto deducible en la cuota íntegra en un 10 por ciento. Cuando hay un exceso de los 8.000 euros se dispone de cuatro ejercicios más para aplicar las reducciones pendientes. Los trabajadores han de tener retribuciones brutas inferiores a 27.000 euros, y cuando la retribución fuera superior la deducción se aplicará sobre la parte proporcional de las aportaciones que correspondan al importe de 27.000 euros. Es importante destacar que se trata de los primeros beneficios fiscales por ayudas de empresas a hijos discapacitados de empleados.

Respecto al Impuesto del Patrimonio que pagaría en su caso el beneficiario discapacitado, al tratarse de un impuesto autonómico se dice en la disposición adicional segunda que las CCAA podrán declarar la exención de los bienes incluidos en patrimonios protegidos. y sí sin embargo, se prevé exención en las aportaciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Tampoco se prevé nada sobre una posible reducción de los aranceles de Notarios y Registradores, cuando el requisito formal de escritura pública hace imprescindible sus servicios.

4. Qué necesidades no cubre: la de los discapacitados cuyos familiares no disponen de patrimonio

Al tratarse de una reforma del Derecho Privado no puede cubrir tales necesidades, que deben atenderse a través del Derecho Público.

5. Las otras modificaciones del anteproyecto

- Autotutela: Se trata de un documento público notarial otorgado en previsión de una futura incapacitación, con disposiciones sobre la propia persona o bienes (por ejemplo con quien se quiere vivir o el nombramiento de tutor). Se inscribirá en el Registro Civil para que si hay un proceso de incapacitación el Juez lo consulte. Está pensado para ancianos.
- No extinción voluntaria del mandato tras una incapacitación.
- Sucesiones:

• Nueva causa de indignidad generadora de incapacidad para suceder abintestato No podrá heredar a un discapacitado quien no le preste alimentos.

• Erosión de la legítima estricta mediante:

o Sustituciones fideicomisarias en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado (fiduciario) al que suceden sus coherederos forzosos (fideicomisarios).
o Donación o legado de habitación sobre la vivienda habitual
o Derecho de habitación por ministerio de la ley sobre la vivienda habitual

• Atribución voluntaria de mayores facultades al cónyuge viudo en la partición de la herencia.

• Gastos no colacionables, los invertidos en necesidades especiales de un hijo o descendiente con discapacidad.

- Regulación del contrato de alimentos: Contrato por el cual una de las partes se compromete a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante toda su vida, a cambio de la transmisión de un capital en bienes muebles o inmuebles.

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