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INCAPACITACIÓN
Y TUTELA |
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Esquema
Desarrollo: Incapacitación y tutela 1. ¿Qué es la incapacitación o declaración de incapacidad? Todas las personas, por el hecho de serlo, entendemos que tienen capacidad, es decir, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Hay dos clases de capacidad: - Capacidad jurídica, que supone la aptitud del
sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos, y también
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Supone una posición
estática del sujeto. La declaración de incapacidad es una sentencia dictada por un juez al final de un procedimiento judicial contradictorio, en el que se dirime si una persona puede o no gobernarse por sí misma debido a enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico. En esa sentencia se priva a una persona total o parcialmente de la capacidad de obrar (nunca de la capacidad jurídica), dando entrada a otra persona que complemente su capacidad, siempre en beneficio del incapacitado. Se trata de una medida que persigue la protección del sujeto que la necesita y del tráfico jurídico en general. La sentencia debe establecer de forma concreta qué actos con relevancia social y legal puede o no puede realizar esa persona de acuerdo con las características de su condición, que el Juez ha debido comprobar minuciosamente. Pero esa declaración judicial no crea nada nuevo, sino que pone de manifiesto en términos jurídicos la realidad personal que ha verificado, procurando siempre que sea lo menos restrictiva para el interesado. La capacidad de obrar y, por tanto, la capacidad jurídica se presumen siempre; por eso nadie puede ser declarado incapaz, si no es por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Las causas de incapacitación las establece el
Código Civil en su artículo 200, que dispone que son
causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona
gobernarse por sí misma. 2. Los procesos de incapacitación El proceso de incapacitación es un proceso civil contradictorio, que termina con una sentencia judicial. En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, es un proceso verbal (artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Como se trata de un proceso contradictorio en él tiene intervención el presunto incapaz. Es decir, el presunto incapaz puede comparecer en el proceso en su propia defensa y representación, aunque esto no es lo habitual en personas con discapacidad intelectual. Si el presunto incapaz no comparece en el juicio en su
propia defensa y representación entonces es defendido por el Ministerio
Fiscal; pero si este fuera el que hubiera promovido el proceso, la Ley
obliga a nombrar un defensor judicial, para que en todo caso el interesado
esté representado y defendido en el proceso (piénsese por
ejemplo en el caso de una persona mayor de la que se dice que ha perdido
la cabeza, cuando esto no es así). Para los padres no lo es, pero no hacerlo cuando es necesario es peligroso. En el caso de una persona con discapacidad intelectual de hoy sí, pero intentando, cuando sea lo más adecuado, obtener una incapacitación parcial, que no proteja a la persona más de lo que necesita, de forma que goce de toda la autonomía de la que realmente sea capaz. Se trata de conseguir que la sentencia que declare la incapacitación se adapte como “un guante” a la situación de incapacitado. No se trata de privar de derechos a las personas con discapacidad sino de proporcionar una protección legal a aquellas personas que lo necesitan (bien porque les resulte imposible comunicar su voluntad, bien porque no tengan suficiente capacidad de entender y querer).
Pueden promoverla los parientes más cercanos:
el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho
asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto
incapaz (artículos 202 del CC y 757, 1 de la LEC) o el Ministerio
Fiscal. Por otro lado, cualquier persona está facultada para poner
en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes
de la incapacitación y las autoridades y funcionarios públicos
que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible
causa de incapacitación, deberán ponerlo en conocimiento
del Ministerio Fiscal (artículo 203 CC y 757, 2 y 3 LEC). 1º De que engañen a nuestro hijo Al alcanzar la mayoría de edad alcanzamos plena capacidad de obrar (se presume que las personas a esa edad ya tienen la madurez suficiente), y por ello plena responsabilidad civil y penal sobre nuestros propios actos. Cuando una persona no tiene capacidad de entender y querer un acto concreto (por ejemplo una venta inmobiliaria) puede ser fácilmente estafada o inducida a firmar un documento por el que luego se le responsabilice de una estafa o venda algo suyo a un precio muy bajo.
La consecuencia de la declaración de incapacidad, es que la persona incapacitada sigue teniendo plena capacidad jurídica (puede ser titular de derechos y obligaciones) pero en cuanto a su capacidad de obrar, en adelante, para que sus actos sean válidos e impliquen responsabilidad, habrá dos supuestos: a) En los casos de incapacitación total se constituirá una tutela (la persona tendrá que estar representada por un tutor para todos sus actos). El tutor es la persona encargada de suplir la incapacidad de la persona incapaz. Cuando vivan los padres, el cargo recaerá en los padres, puesto que en los casos de hijos mayores de edad que fueran incapacitados no se constituye propiamente la tutela, sino que se rehabilita la patria potestad (Artículo 171 CC). Los padres podrán, en testamento, designar tutor para después de su muerte (Artículo 223 CC). b) En los casos de incapacitación parcial, el juez (según la peculiar situación de cada persona) podrá establecer una tutela parcial o una curatela precisando el campo de acción o no del incapacitado y de su tutor o curador. Serán casos en que la educación temprana, la estimulación, o un diagnóstico y tratamiento precoz llevan al sujeto a un mayor autogobierno y desenvolvimiento personal. El curador es la persona encargada de la asistencia del incapaz solamente en los actos que él no pueda realizar por sí sólo, que son en general todos aquellos actos de administración de los bienes y patrimonio del incapaz. Se trata de que el tutor o curador ejercite los derechos
que una persona no pueda ejercitar por sí misma, de forma que no
quede indefensa. 1ª La ley no da validez jurídica a los actos
que la sentencia dice que nuestro hijo no puede hacer. La primera medida sola sería la “muerte civil”. La segunda medida acompañando a la primera proporciona protección.
Benito Cardenal da las siguientes razones: 1º Muchos padres creen que perjudica a su hijo,
sobre todo en el ámbito laboral (lo que no es cierto).
1º Sólo se incapacita al que ya es incapaz. El juez no dicta sentencia de incapacitación cuando la persona no lo necesita. Además la situación de una persona con discapacidad intelectual mayor de edad a la que no se ha incapacitado y que lo necesita es ficticia. Pongo un ejemplo. Al hacer la declaración de herederos y la partición de la herencia, todos los herederos tienen que ir a firmar delante del notario. El notario tiene que hacer un juicio de capacidad de todos los que firman, es decir, tiene que decidir si todos los que van a firmar tienen la capacidad de entender el contenido del documento (en este caso la declaración de herederos y la partición de la herencia) y de querer que las cosas se hagan como se dice en el documento. Si el notario piensa que alguna persona de las que van a firmar no tiene capacidad para ello, entonces pedirá que se la incapacite, para que otra persona firme en su lugar y siempre en beneficio de la persona incapacitada. 2º La incapacitación judicial no causa perjuicio. Nuestro hijo podrá ser titular de bienes y derechos, podrá trabajar, etc. 3º La incapacitación es compatible con el movimiento moderno de dar más autonomía a los hijos con discapacidad intelectual porque la vida no es sólo jurídica. 4º No hay que ser egoístas. Cuando la incapacitación es necesaria, lo mejor es no demorar el tema pues es mejor hacerlo con calma, sin tener prisas ni problemas urgentes, y cuando los padres están ahí para prever el futuro en la medida de lo posible y nombrar el tutor que ellos consideran mejor para su hijo (normalmente en testamento), para cuando ellos falten (pues mientras viven los padres en la sentencia de incapacitación se prorroga o restablece la patria potestad de los padres). Es conveniente hacer saber al elegido la designación de tutor y procurar que acepte aunque aún no haya llegado el momento, así como ir creando una red de apoyo de toda la familia al futuro tutor.
Cuando el procedimiento lo inician los familiares se inicia mediante un escrito de demanda en el que se pone en conocimiento del Juez la existencia de una discapacidad intelectual en una determinada persona. Es necesaria la concurrencia de Abogado y Procurador. De este escrito se da traslado a la persona que se pretende incapacitar en su domicilio, para que en el plazo de 20 días conteste al mismo si lo considera oportuno. Habitualmente el demandado no contesta a la demanda, ya que tiene discapacidad intelectual y se deja transcurrir el plazo sin hacer nada al respecto. Transcurridos los 20 días, el Juez, al ver que la persona que se pretende incapacitar no ha contestado a la demanda, se lo comunicará al Fiscal, que será quien en el procedimiento represente al demandado o presunto incapaz. La función del Fiscal es la de oponerse a la incapacidad mientras no se demuestre lo contrario, mediante las pruebas pertinentes de las que hablaré un poco más adelante en mi exposición. Cuando el procedimiento lo inicia el Ministerio Fiscal se nombra un defensor judicial del presunto incapaz que puede ser una persona física o jurídica, asistido de abogado y procurador.
López Frías dice que la incapacidad es una medida de protección que, para que verdaderamente cumpla su misión, ha de adaptarse como un “guante” a la situación del presunto incapaz. El juez tiene la obligación de determinar en la sentencia que declare la incapacidad la extensión y los límites de ésta. Por ello es importante que el juez disponga de la mayor información posible acerca del desarrollo, independencia y madurez de nuestro hijo, si tiene sus propios ingresos o no, si es razonable que disponga por sí mismo de dinero hasta una cierta cantidad, etc. Actualmente, para muchas personas con síndrome de Down, lo preferible y adecuado es la incapacitación parcial y el establecimiento de la curatela y no de la tutela (o de tutela y curatela simultánea en una sola persona según para qué tipo de actos), porque son capaces de gobernar su persona en gran parte de los actos de su vida, pero sin embargo son incapaces o, más bien, tienen una capacidad de obrar limitada para la comprensión y ejecución de gestiones económicas de carácter complejo, superior al ejercicio de actos de simple administración y de uso cotidiano, tales como compras de escaso valor, utilización de transporte público, mantenimiento de cuentas bancarias de escasa cuantía, etc. De todas formas ayudará mucho conocer la vida que desarrolla nuestro hijo, el ambiente en que se mueve, los posibles problemas y abusos que pudiera sufrir o haber sufrido, etc. Como el juez no es experto y no cuenta con los medios especializados necesarios es fundamental que se presenten o soliciten toda clase de pruebas. Las pruebas que se practican son: a) Examen del presunto incapaz por parte del juez., que no tiene porqué ser un momento desagradable e incómodo para nuestro hijo. Obliga al interesado a personarse en el órgano judicial, lo que siempre se ha contemplado como un momento desagradable e incómodo; sin embargo, constituye la máxima garantía del presunto incapaz, puesto que en ese momento el interesado puede expresar sus propias opiniones ante el Juez, y el Juez puede constatar por sí las propias habilidades y capacidades del interesado para el mayor detalle de los límites de la capacidad de obrar que deben establecerse en la sentencia. b) Audiencia de los familiares más cercanos. Se establece como una garantía más del presunto incapaz y para un mayor conocimiento de su personalidad. c) Dictamen pericial médico. Es una prueba esencial. Lo puede pedir la persona que promueve el proceso, y si no, lo acuerda el Juez de oficio. Es la prueba esencial porque nunca se puede decidir sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico. d) Prueba documental, consistente en los documentos públicos o privados que en su día se aportaron al escrito inicial, para acreditar la minusvalía. Es muy conveniente aportar esos informes médicos
realizados por especialistas junto con la demanda, puesto que muchas veces
el Juzgado únicamente acordará el examen del presunto incapaz
por el médico forense, persona que no tiene la especialización
suficiente como para pronunciarse sobre cuestiones de la especialidad
psicológica o psiquiátrica. De momento son escasas las sentencias en España
que establecen la incapacitación parcial para personas con síndrome
de Down, pero es verdad que cada vez hay más sentencias graduadas
(fundamentalmente porque los padres las exigen y trabajan aportando pruebas
al proceso). Aunque las personas con síndrome de Down tienen mucho
en común, cada una de ellas, así como su situación
personal y familiar, son diferentes. Los principios generales y la filosofía
que defendemos quienes desde hace muchos años trabajamos para ellas
deben ser aplicados de un modo individual y personalizado, tratando de
acertar siempre en beneficio de una persona concreta, con su
nombre, sus apellidos, su edad, su personalidad, sus circunstancias. También hay veces en que la incapacitación total es lo más aconsejable. Como dicen Torre y Troncoso “es absolutamente necesario, pues, que en cada una de las situaciones particulares se sopesen muy bien los pros y los contras, y se trate de discernir y de defender qué es lo más adecuado para el presunto incapaz: sin añadirle más “incapacitación” que la que tiene, ni cerrar los ojos a una realidad que aconseja suplir totalmente su capacidad para obrar.” Finalmente, para conseguir esa “sentencia-guante” es conveniente contar con los servicios de un abogado de confianza. En el plano fiscal, la incapacitación judicial
equivale al 65 por 100 de minusvalía a efectos de deducciones,
etc. Hay que tener presente que algunas CCAA tienen su propio Derecho Civil (Aragón, Baleares, Cataluña, ciertas zonas de Extremadura, Galicia, Navarra y la mayoría del territorio del País Vasco) y algunas tienen por tanto su propia ley de tutela. Me referiré solamente al Derecho civil común. Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, si en el escrito inicial de solicitud de la incapacidad se solicita igualmente el nombramiento de Tutor, la sentencia que declare la incapacidad nombrará también al Tutor o curador o restablecerá la patria potestad de tal forma que no es preciso iniciar un expediente de nombramiento de tutor o curador posterior como ocurría anteriormente. Cuando el tutor o curador haya cesado en su cargo, bien por excusa, remoción o fallecimiento del mismo, habrá que solicitar nuevamente el nombramiento de otro tutor o curador por los trámites del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria. La causa más frecuente es el fallecimiento de los padres del incapacitado, y entonces hay que acreditar si los padres han otorgado testamento. Por eso es tan importante otorgar testamento nombrando tutor aunque todavía no se haya hecho la incapacitación (por ejemplo porque nuestro hijo es todavía un niño). Se puede cambiar cuantas veces se quiera, así que no hay que esperar a tener todos los datos y situaciones clarificadas. Si los padres hubieran otorgado testamento, y en él hubieran nombrado Tutor de su hijo con discapacidad, el juez deberá respetar la última voluntad de los padres (salvo casos excepcionales). A veces no es fácil y hay que pedir consejo a un abogado especializado. Es conveniente que el elegido lo sepa y lo acepte antes de que llegue el momento. Toda la familia debe saberlo para que colaboren con él, hay que establecer una red de apoyo del hijo discapacitado. Si los padres no hubieran otorgado testamento, o habiéndolo otorgado no hubieran nombrado Tutor, la Ley establece una prelación de personas llamados a ser Tutores: estas personas son, por orden de preferencia, el designado por el propio tutelado (si ha hecho autotutela), el cónyuge conviviente y el descendiente, ascendiente o hermano del incapacitado que designe el Juez. Excepcionalmente, y por resolución motivada, el Juez puede saltarse este orden y nombrará a la persona que crea más idónea. En ocasiones nos encontramos con que, fallecidos los padres de la persona incapacitada, esta no tiene familia, o teniéndola dicha familia no quiere o no puede hacerse cargo de la tutela. Para ello el Código Civil establece la posibilidad de que personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, fundaciones tutelares, etc.) puedan ejercer el cargo de tutor. Lo mejor es la persona física, el familiar, que es capaz de dar afecto, compañía. La tutela por persona jurídica es el último recurso o un recurso provisional (cuando faltan familares, o no quieren o no pueden, o no son idóneos porque podrían perjudicar sus intereses). Se pueden nombrar tutores subsidiarios (es decir en defecto
de). Tiene la ventaja de que el suplente también se considera persona
responsable y ayudará el día de mañana. Se puede
poner una persona jurídica (por ejemplo una Fundación tutelar),
como tutor subsidiario. Las principales obligaciones del tutor, una vez nombrado, son las siguientes: 1. Dar alimentos y educación al tutelado y hacer
todo lo necesario para intentar su recuperación.
Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar recibir liberalidades (donaciones) del tutelado o sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado su gestión, representar al tutelado cuando existiera conflicto de intereses y adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle parte de sus bienes por igual título. Es muy importante tener presente que en el caso de los padres, en que se prorroga o rehabilita la patria potestad, los padres no tienen la obligación de rendición anual de cuentas y solo precisan de autorización judicial en los supuestos que precisa el art. 166 cc: 1. Renunciar a los derechos de que sus hijos sean
titulares. El testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte, de todos sus bienes o de parte de ellos, pudiendo así mismo realizar disposiciones de carácter personal. Solamente tiene eficacia después de muerto el testador.
Es importante hacer testamento por varias razones: - Evitar a los herederos tener que realizar una declaración
de herederos
Las principales cuestiones que actualmente se debaten en los foros de profesionales sobre incapacitación y tutela son las siguientes: - Desarrollo de la figura del guardador de hecho, actualmente concebida para una situación provisional. - Reforma del procedimiento judicial para que no sea contradictorio (porque a los padres no nos gusta demandar a nuestro hijo). - Incapacitacion ante Notario, para que el procedimiento sea más sencillo. - Más Juzgados especializados para que haya más sentencias-guante. 1ª Hacer testamento y nombrar tutor en él
para nuestro hijo con síndrome de Down (esté incapacitado
o no, pues surtirá efecto cuando nosotros faltemos si está
incapacitado o es menor de edad). BENITO CARDENAL, Enrique: “Reflexiones de un padre ante la incapacitación y la designación de tutor”, en X Jornadas sobre la protección legal del discapacitado, Fundación Tutelar APMIB; Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos; Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, 27 de noviembre de 2003. JORDANA & ROO: Incapacidad judicial, tutela y testamento [en línea], España, Fundación Aequitas, Disponible en Web: http://www.aequitas.org/banco/ficheros/Testamento.pdf, [Consulta: 27 abril 2004]. LÓPEZ FRÍAS, María Jesús: “Algunas notas sobre la graduación de la incapacitación en beneficio del incapacitado”, Actualidad Civil, nº 13, 24 al 30 de marzo de 2003, p. 327-338. TORRE, Miguel; TRONCOSO, María Victoria: “La incapacitación parcial y su importancia en las personas con síndrome de Down”, Revista Síndrome de Down de Cantabria, septiembre 2001, p.79, [en línea], España, Fundación Síndrome de Down de Cantabria, Disponible en Web:http://www.infonegocio.com/downcan/todo/interes/legislacion.html, [Consulta: 23 diciembre 2003]. María José Alonso Parreño
para CANAL DOWN 21. 27 abril 2004. |
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