Síndrome de Down

Los derechos de la persona con discapacidad que confiere el reconocimiento del grado de discapacidad:Diferencias según el porcentaje concedido por la administración

El propósito de esta nota es facilitar a la persona con discapacidad y a sus familiares información básica sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, los derechos y beneficios que confiere y la importancia del porcentaje asignado por la Administración al solicitante.

Habitualmente, cuando en calidad de ciudadanos nos dirigimos a los Servicios Sociales de nuestra Comunidad Autónoma (Centros Base) para solicitar información sobre el reconocimiento del grado de discapacidad, nos facilitan una lista de "utilidades" con muy escasa o inexistente explicación sobre los mismos (por ejemplo la lista en Madrid es la que se encuentra en el siguiente enlace:

http://www.madrid.org

A continuación se describe qué es el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, y los derechos y beneficios más importantes, advirtiendo al lector que siempre tendrá que informarse en su localidad y que es posible que haya derechos o beneficios que no se recojan en esta nota, como por ejemplo, los que concedan determinadas empresas privadas (descuentos, etc) previa presentación de la resolución de reconocimiento de discapacidad.

Esquema de esta Nota:

¿Qué es el reconocimiento de discapacidad (antes minusvalía)?
Procedimiento para obtener el reconocimiento de discapacidad
Cuando se puede recurrir y cómo
Legislación

Bibliografía
 
¿Qué es el reconocimiento de discapacidad (antes minusvalía)? 

En la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) se define a las personas con discapacidad como aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás (artículo 4.1).

Además, señala el mismo artículo en su apartado 2, a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Por tanto, podemos decir que la resolución sobre reconocimiento de discapacidad (antes minusvalía) es el documento administrativo que acredita que una persona precisa de apoyos para interaccionar con el entorno en igualdad de condiciones.  Es el documento administrativo que facilita el acceso a determinados derechos y beneficios reservados a la persona con discapacidad. Por lo tanto, siempre es beneficioso obtener el reconocimiento de discapacidad, que no limita en nada a la persona sino que le proporciona apoyos (aunque muchas veces no nos parezcan suficientes a las personas con discapacidad y a sus familiares).

La norma que regula en España el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad (antes denominado minusvalía) es el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre. Dicho Real Decreto utilizaba originariamente la terminología de la CIDDM (Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías) de 1980 de la Organización Mundial de la Salud (OMS) aunque conceptualmente no seguía sus criterios. Posteriormente la OMS aprobó el 22 de mayo de 2001 en su 54ª Asamblea Mundial de la Salud, mediante Resolución WHA 54.21, para que pudiera ser utilizada a nivel internacional, la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud" conocida como CIF, clasificación que es la heredera de la de 1980. Dicha nueva clasificación ha pasado de ser una clasificación de “consecuencias de enfermedades” (versión de 1980) a ser una clasificación de “componentes de salud” (versión de 2001), acorde con el modelo social de discapacidad actualmente vigente, consagrado por la Convención de la ONU de 2006, una vez superado el modelo médico o rehabilitador.

Mediante el Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre, se modificó el Real Decreto 1971/1999 para eliminar la palabra “minusvalía” y sustituirla por la palabra “discapacidad”. A su vez la palabra “discapacidad” ha sido sustituida por “limitaciones en la actividad”. Estas sustituciones que salpican todo el texto del Real Decreto 1971/1999, no se han hecho aprobando un nuevo texto refundido, sino que simplemente se ha añadido una disposición adicional segunda donde se establecen las sustituciones. Ello dificulta la lectura de un texto que ya antes era de difícil comprensión y no satisface en absoluto, la necesidad de adaptar los baremos anexos al Real Decreto 1971/1999 a la CIF y al modelo social de discapacidad, lo cual ha sido objeto de protesta por parte del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad). Por razones prácticas, en esta nota comentaremos los conceptos de la CIDDM (versión 1980) en la que se basa el Real Decreto 1971/1999, todavía en vigor, aunque sin dejar de incluir la definición de discapacidad de la CIF y de observar que la estructura y orientación de la CIF de 2001 es mucho más adecuada a la hora de establecer los apoyos que necesita cada persona con discapacidad, por lo cual una revisión del baremo del Real Decreto 1971/1999 es imprescindible por haberse quedado obsoleto.

Según la CIDDM de la OMS, deficiencia (en ingles impairment)  es toda pérdida o anormalidad, permanente o temporal, de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. Incluye la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida de una extremidad, órgano o estructura corporal, o un defecto en un sistema funcional o mecanismo del cuerpo.

La deficiencia supone un trastorno orgánico, que produce una limitación funcional que se manifiesta objetivamente en la vida diaria. Se puede hablar de deficiencias físicas, sensoriales, psíquicas y de relación.

Discapacidad (en inglés disability) es, según la CIDDM de la OMS, "toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma, o dentro del margen considerado normal para el ser humano". Puede ser temporal o permanente, reversible o irreversible. Es una limitación funcional, consecuencia de una deficiencia, que se manifiesta en la vida cotidiana.

La discapacidad se tiene. La persona no es discapacitada, sino que está discapacitada. Las discapacidades se pueden aglutinar en tres troncos principales: de movilidad o desplazamiento, de relación o conducta y de comunicación.

Minusvalía (en inglés handicap) es, según la misma CIDDM de la OMS "la situación desventajosa en que se encuentra una persona determinada, como consecuencia de una deficiencia o discapacidad que limita, o impide, el cumplimiento de una función que es normal para esa persona, según la edad, el sexo y los factores sociales y culturales".

La minusvalía incluye tres factores:

1. La existencia de una desviación con respecto a la norma
2. Su importancia depende de las normas culturales. No se valora igual en todas las culturas.
3. Suele suponer una desventaja que puede ser de orientación, de independencia física,  de movilidad, de ocupación y de integración social.

En la CIF el término “minusvalía” se abandonó y el término “discapacidad” se utiliza como un término general para las tres perspectivas de esta clasificación: corporal, individual y social.

En la CIF, Discapacidad es un término genérico que incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales).

El Real Decreto vigente en España equipara limitaciones en la actividad (antes discapacidad) y discapacidad (antes minusvalía), al conceder el reconocimiento de discapacidad, automáticamente, en cuanto se alcance un determinado grado de limitaciones en la actividad, sin que sea precisa la existencia de factores que limiten el desempeño de roles normales en el caso del individuo a calificar. (véase a este respecto el Anexo 1A, Capítulo 1, Normas generales, punto 4º "...las pautas de valoración no se fundamentan en el alcance de la deficiencia sino en su efecto sobre la capacidad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, es decir, en el grado de limitaciones en la actividad que ha originado la deficiencia." Téngase en cuenta además el Anexo 1ª, Capítulo 1, Normas generales, punto 2º "El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo. Las pautas de valoración de las limitaciones en la actividad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad, cualquiera que esta sea.")

En el Anexo 1B del Real Decreto se define la discapacidad (antes minusvalía) como "la desventaja social en un individuo afectado por una deficiencia o limitación en la actividad (antes discapacidad). Surge, pues, en la relación de la persona con el medio, en los obstáculos culturales, materiales o sociales que le impiden una integración adecuada en la sociedad." Sin embargo el reconocimiento administrativo de discapacidad sigue dependiendo fundamentalmente de la deficiencia que presenta el individuo y del grado de limitaciones en la actividad que ésta le produce, ya que a estos "factores sociales complementarios" se les conceden un máximo de quince puntos porcentuales, siempre y cuando las limitaciones en la actividad (antes discapacidad) hayan supuesto veinticinco de estos puntos. Se valora, en términos de la CIF no el grado de discapacidad sino el de limitaciones en la actividad, complementado, si procede, por algunos "rastros" de restricciones en la participación. No obstante se sigue concediendo la resolución de reconocimiento de discapacidad en cuanto se alcance el grado de limitación funcional del 33% establecido, sin que sea necesaria la concurrencia de restricciones en la participación social.

Por otra parte, si buscamos en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española encontramos definiciones de los términos citados confusas y peyorativas, basadas en el modelo médico:

Deficiencia: Defecto o imperfección. Deficiente: Falto o incompleto. Que tiene algún defecto o que no alcanza el nivel considerado normal. Dicho de una persona: que tiene una deficiencia mental.
Discapacidad: Condición de discapacitado. Discapacitado: Dicho de una persona: Que padece una disminución física, sensorial o psíquica que la incapacita total o parcialmente para el trabajo o para otras tareas ordinarias de la vida.
Minusvalía: Detrimento o disminución del valor de algo. Discapacidad física o mental de alguien por lesión congénita o adquirida.  Minusválido: discapacitado.

Toda la legislación relativa a discapacidad tiene su fundamento en la Constitución Española de 1978, y en particular en los siguientes artículos:

Artículo 9.2 "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social."

Artículo 14 " Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

Artículo 49 "Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos  físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos."

El reconocimiento de discapacidad lo realizan las Comunidades Autónomas. Se hace en términos de grados, y el grado de discapacidad se expresará en porcentajes. Para esta medición se establecen una serie de baremos que se configuran como los Anexos del Real Decreto 1971/1999. Estos baremos se pueden clasificar en dos tipos:

1.- Baremos referidos a factores médicos
2.- Baremos referidos a factores de tipo social. (Ya antes se ha explicado la primacía de los primeros sobre los segundos)

Como veremos el porcentaje asignado por la Administración es vital a la hora de obtener determinadas prestaciones.

Por último, es importante destacar que el reconocimiento de discapacidad es un documento administrativo que nada tiene que ver con la incapacitación civil de una persona, que se produce siempre mediante sentencia judicial dirigida a surtir efectos en el gobierno de la propia persona incapacitada y en la administración de sus bienes.

Legislación:

Constitución Española de 1978
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad modificado por el Real Decreto 1856/2009 de 4 de diciembre.
Orden de 12 de junio de 2002 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, sobre la creación, composición y funciones de la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Minusvalía.

Bibliografía:

ARENAS ESCRIBANO, F., CABRA DE LUNA, M.A. (Coord.): Comentarios al Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, La Ley, Madrid, 2015.
DÍAZ ALEDO, L.: Vivir con discapacidad. Guía de recursos, Fundación ONCE, Madrid, 1999.
EGEA, C. Y SARABIA, A.: Experiencias de aplicación en España de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, Real Patonato sobre Discapacidad, Madrid, 2001.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, Vigésima tercera edición, Madrid, 2014.
VERDUGO, M.A., VICENT, C., CAMPO, M., JORDÁN DE URRÍES, B.: Definiciones de discapacidad en España: un análisis de la normativa, la legislación más relevante, Swervicio de Información de la Discapacidad 

Procedimiento para obtener el reconocimiento de discapacidad

Cualquier persona con discapacidad puede solicitar el reconocimiento de grado de discapacidad durante todo el año, siempre que tenga nacionalidad española o que sea extranjero con residencia legal en España, de conformidad con lo previsto en los acuerdos suscritos con sus respectivos Estados y, en su defecto, en función del principio de reciprocidad.

En el caso de un bebé nacido con Síndrome de Down, lo recomendable es solicitarlo inmediatamente, incluso aunque no se disponga en un primer momento de la documentación que luego se dirá, pues la administración está obligada a dar un plazo de diez días para subsanar los defectos que pudiera tener la solicitud.

¿Dónde se solicita?

Los impresos de solicitud pueden obtenerse en cualquiera de las oficinas de registro establecidas a tal efecto por los Órganos Gestores de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de reconocimiento del grado de discapacidad (Consejería a cargo de los Servicios Sociales) y en el caso de las ciudades de Ceuta y Melilla en las Direcciones Provinciales del IMSERSO, en cuyo ámbito territorial residan habitualmente los interesados.

Cuado el interesado residiese en el extranjero, la competencia para el ejercicio de tales funciones corresponderá al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma o Dirección Provincial del IMSERSO a cuyo ámbito territorial pertenezca el último domicilio habitual que el interesado acredite haber tenido en España.

En algunas Comunidades Autónomas envían los impresos por correo o por fax (por ejemplo en la de Madrid se puede llamar al 012, para averiguar el Centro Base que me corresponde, telefonear a dicho Centro Base y pedir que se me envíe el impreso de solicitud a casa.)

A la hora de presentar la solicitud y la documentación aneja, puede hacerse de las siguientes formas:

- Personalmente en las oficinas antes citadas.
- Por correo enviado a las mismas oficinas (llevándolo en sobre abierto a correos, además de una copia y certificándolo con acuse de recibo).
- Por cualquiera de los restantes medios establecidos en el art. 38.4 de la Ley 30/1992 (BOE nº 285, de 27 de noviembre).

Documentos que es preciso presentar

- Impreso de solicitud debidamente cumplimentado (Contiene nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, domicilio, fecha y firma.
- Original o fotocopia compulsada del D.N.I. del interesado o del Libro de Familia. En caso de ser extranjero, tarjeta de residencia.
- Original o fotocopia compulsada del D.N.I. del representante legal (padre, madre, tutor), en su caso, y del documento acreditativo de la representación legal (si se tratara de un menor y le representa su padre o madre, basta con el Libro de Familia)
- Original o fotocopias compulsadas de todos los informes médicos y psicológicos de que se disponga y donde consten el diagnóstico y las secuelas tras la aplicación de medidas terapéuticas (en el caso de un niño, es recomendable aportar también todos los informes de profesionales que le dispensen atención temprana de que se disponga, si ya se le presta dicha atención).

Trámites

- Presentación de la solicitud y documentación citada.
- Citación para reconocimiento.
- Emisión de dictamen técnico-facultativo.
- Resolución, que es notificada en el domicilio del interesado.

La duración de todos los trámites suele ser de unos tres meses pero el reconocimiento del grado de discapacidad se entiende producido en la fecha de presentación de la solicitud (art. 10.2 del Real Decreto 1971/1999).

La normativa autonómica (citada al final de este apartado 3) establece el plazo máximo para dictar la resolución (que suele ser de tres meses), transcurrido el cual, la solicitud podrá entenderse desestimada y podrá recurrirse conforme se explica más adelante, sin perjuicio de la obligación de resolver que tiene la Administración conforme al artículo 42.1 LRJPAC. En aquellas CCAA que no han dictado normativa de desarrollo el plazo es de tres meses.

¿Cómo afrontar la cita de reconocimiento?

Al acudir a la cita es conveniente tener presente las siguientes cuestiones:

Tres profesionales: El niño o adulto con Síndrome de Down y el familiar u otra persona que le acompañe van a entrevistarse con tres profesionales de la Administración: médico, psicólogo y trabajador social. Es obligatorio para la Administración (art. 8.1.párrafo segundo RD 1971/1999) y conveniente para la persona con síndrome de Down que los tres profesionales efectivamente hagan su revisión, por las razones que se exponen a continuación.

Aplicación sistemática de los baremos: Al hacer la revisión los profesionales están obligados a aplicar los baremos incluidos en los 3 anexos del Real Decreto 1971/1999 :

- Anexo 1 A que sirve para determinar la limitación en la actividad y que consta de unas 200 páginas. El índice de este anexo es el siguiente:

Capítulo 1. Normas generales
Capítulo 2. Sistema musculoesquelético
Capítulo 3. Sistema nervioso
Capítulo 4. Aparato respiratorio
Capítulo 5. Sistema cardiovascular
Capítulo 6. Sistema hematopoyético
Capítulo 7. Aparato digestivo
Capítulo 8. Aparato genitourinario
Capítulo 9. Sistema endocrino
Capítulo 10. Piel y anejos
Capítulo 11. Neoplasias
Capítulo 12. Aparato visual
Capítulo 13. Oído, garganta y estructuras relacionadas
Capítulo 14. Lenguaje
Capítulo 15. Retraso mental
Capítulo 16. Enfermedad mental

- Anexo 1 B que se refiere a factores sociales (ingresos de la familia, dificultades familiares, desempleo, y otros factores culturales o sociales que puedan existir como por ejemplo la falta de recursos sanitarios en la zona en que se viva).
- Anexo 2 que contiene el baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos a efectos de la tarjeta de aparcamiento para personas con discapacidad.

Para la determinación del grado de discapacidad, el porcentaje obtenido en la valoración de la limitación en la actividad (conforme al Anexo 1 A) se modificará, en su caso, con la adición de la puntuación obtenida en el baremo de factores sociales complementarios (Anexo 1 B) y sin que esta pueda sobrepasar los 15 puntos. El porcentaje mínimo de limitación en la actividad sobre el que se podrá aplicar el baremo de factores sociales complementarios no podrá ser inferior al 25 por 100.

Ahora bien, en ninguno de estos anexos se hace mención al síndrome de Down. Esto es congruente con el hecho de que nuestro Real Decreto parte de la CIDDM de la OMS, que no es una clasificación de enfermedades sino de consecuencias de las enfermedades (en la CIDDM tampoco aparecen las palabras "síndrome de Down" como tampoco en la CIF de 2001). Por tanto, tal y como se dice en el Anexo 1 A, Capítulo 1, norma 2ª, el diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo y las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los distintos capítulos del baremo están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad, cualquiera que esta sea.

Por tanto la ley no garantiza a todos las personas con síndrome de Down un porcentaje de discapacidad determinado. Además cuando se aplica el brevísimo y nada concreto Capítulo 15 del Anexo 1 A del Real Decreto que se refiere al Retraso Mental, no hay garantía alguna de que la valoración de la Administración sea justa, a falta de pruebas homologadas en toda España, y a falta de consideración en la norma del factor edad.

Sin embargo si puede defenderse con mucha dignidad que todas las personas con síndrome de Down tienen derecho a un porcentaje de discapacidad de, al menos, un 65 por 100, tomando como base los siguientes argumentos:

- Los expertos médicos especializados en síndrome de Down consideran que deben tenerse en cuenta y analizarse sistemáticamente al reconocer a una persona con síndrome de Down los capítulos 2 a 10 (ambos inclusive), 12 a 15 (ambos inclusive) y ocasionalmente el 16 de los incluidos en el Anexo 1 A, cuyo índice se ha recogido más arriba. Al sumar y combinar los porcentajes de cada capítulo aplicables a cada persona en concreto con síndrome de Down es difícil que no se llegue a un mínimo de un 65 por 100. Sumando la puntuación de los restantes dos anexos se llegaría muchas veces al 75 por 100.
- En el Anexo 1 A Capítulo 1 del Real Decreto se establecen cinco categorías o clases de deficiencias permanentes, en función del grado de discapacidad que producen y del grado de dependencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida diaria (AVD) que ocasionan. Pues bien a continuación la norma exceptúa expresamente al capítulo 15 donde se definen los criterios para la evaluación de la discapacidad debida a Retraso Mental de estas reglas generales relativas a las AVD, los grados de discapacidad y las categorías de las deficiencias, con el argumento de que las deficiencias intelectuales, por leves que sean, ocasionan siempre un cierto grado de interferencia con la realización de las AVD. Esta exclusión de la regla general atenta contra el artículo 14 de la Constitución Española. La discriminación se ve agudizada además por el hecho de que el Capítulo 15 es brevísimo (una décima parte del que se refiere al sistema musculoesquelético) y nada concreto, razón por la que no hay garantía alguna de que la valoración de la Administración sea justa.

Sin miedo al porcentaje alto: Es importante que los profesionales de la Administración entiendan que los padres no tienen miedo a un porcentaje alto para su hijo, puesto que ello le proporcionará los máximo apoyos para alcanzar el máximo de sus potencialidades, sin afectar en nada a su derecho a la inclusión escolar y laboral.
Asesoramiento del trabajador social: Además de recabar los datos para el baremo de factores sociales complementarios, el trabajador social tiene la obligación de asesorar a la persona con síndrome de Down y sus representantes legales (padres, tutor, etc) sobre qué prestaciones y utilidades están a disposición de ellos.
Asegurarse de que las cuatro condiciones apuntadas se cumplen en la cita de reconocimiento es lo mejor que se puede hacer para obtener un porcentaje de discapacidad elevado, y en definitiva más apoyos. Hay precedentes de porcentajes de más de un 65 por 100 concedidos a personas con síndrome de Down en distintas Comunidades Autónomas.

Revisión del grado de discapacidad

Según el artículo 11 del Real Decreto, el grado de discapacidad será objeto de revisión en los siguientes casos:
- Cuando la Administración prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que deba efectuarse dicha revisión (en estos casos el reconocimiento se da con carácter temporal, siempre lo hacen así en las resoluciones relativas a niños).
- En todos los demás casos, no se podrá instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría, hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó la resolución, excepto en los casos en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo.

En cuanto a dónde solicitar la revisión, documentos que hay que presentar, trámites y como afrontar la cita de reconocimiento, sirven las indicaciones facilitadas anteriormente, teniendo bien presente que es muy importante acreditar mediante informes médicos, psicológicos, de atención temprana, u otros de que se disponga, el agravamiento que se alegue.

Legislación:

Normativa estatal:

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

Normativa autonómica:

Cada Comunidad Autónoma puede haber dictado o no normativa en materia de grado de discapacidad. El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad sólo tiene competencias en Ceuta y Melilla.
Cuando una Comunidad Autónoma no ha dictado normativa se aplica el Real Decreto 1971/1999.
Andalucía: Orden de 17 de marzo de 2011 por la que se crea la tarjeta acreditativa del grado de discapacidad y se regula el procedimiento para su concesión (BOJA 29 marzo 2011). Regula la tarjeta acreditativa solamente.
Aragón: No ha dictado normativa.
Asturias: Resolución de 27 de septiembre de 2007, de la Consejería de bienestar social, por la que se dictan instrucciones acerca de la denominación y expedición del certificado de grado de minusvalía (BOPA 29 octubre 2007).
Baleares: Orden de 24 de mayo de 2000, de la Consellería de Bienestar Social (BOIB 13 junio 2000).
Canarias: Orden, 18 oct 2012, de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, por la que se determina el procedimiento para la valoración y calificación del grado de discapacidad de las personas en el ámbito de gestión de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC 25 octubre 2012).
Cantabria: Orden de 12 de marzo de 2001 de la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales (BOCTB 9 abril 2001).
Castilla-La Mancha: Orden de 21 de marzo de 2000 de la Consejería de Bienestar Social (DOCM 30 marzo 2000).
Castilla y León: Orden de 15 de junio de 2000 de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social (BOCyL 6 julio 2000).
Cataluña: Orden BSF/43/2012, de 27 de febrero, de la tarjeta acreditativa de la discapacidad (DOGC 5 marzo 2012). Sólo regula la tarjeta.
Extremadura: Orden de 31 de enero de 2001 de la Consejería de Bienestar Social modificada por otra de 20 de septiembre de 2002 (DOE 8 febrero 2001 y 15 octubre 2002).Galicia: Orden de 25 de noviembre 2015 de la Consellería de Política Social (DOG 11 diciembre de 2015).
Madrid: Orden 710/2000, de 8 de mayo, de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 17 de mayo de 2000) y Orden 181/2014, de 30 de enero, de la Consejería Asuntos Sociales (BOCM 17 febrero 2014), que regula la tarjeta.
Murcia: Orden de 17 de julio de 2002 de la Consejería de Trabajo y Política Social (BORM 14 agosto 2002)
Navarra: Orden Foral 515/2014, de 18 de agosto, del Consejero de Políticas Sociales, por la que se crea la tarjeta acreditativa del grado de discapacidad (BON 17 septiembre 2014).
País Vasco: Lo gestionan las diputaciones forales de Álva, Vizcaya y Guipúzcoa. No han dictado normativa.
La Rioja: Orden 12/2000 de 28 de julio, de la Consejería de Salud y Servicios Sociales (BOLR 5 agosto 2000) y Orden 15/2001, de 21 de noviembre que crea la trajeta acreditativa (BOLR 29 noviembre 2001).
Valencia: Orden de 19 de noviembre de 2001 de la Consellería de Bienestar Social (DOGV 27 noviembre 2001) y Orden 3/2010, de 26 de marzo, de la Conselleria de Bienestar Social, por la que se crea la Tarjeta acreditativa de la condición de persona con discapacidad (DOGV 16 abril 2010).

Cuándo se puede recurrir y cómo

Cuando la Administración no contesta a nuestra solicitud

Los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de discapacidad y calificación de su grado o los Directores Provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, en el ámbito territorial de su competencia (Ceuta y Melilla), tienen la obligación de dictar resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar dificultades de movilidad, si procede.

Ahora bien, el plazo máximo para dictar la resolución viene recogido en la normativa autonómica, la cual debe respetar en cualquier caso el artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo tanto el plazo fijado por la norma autonómica nunca podrá exceder de seis meses, y cuando dicha norma no fije plazo máximo, este será de tres meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

En todo caso la Administración (incluida la autonómica, por supuesto) tiene obligación de informar a los interesados del plazo máximo establecido por la norma para la resolución y notificación, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, indicando además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente. Además las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

De manera que, si pasan cerca de tres meses desde que presentamos la solicitud sin que tengamos noticias de la Administración, conviene comprobar cual es el plazo máximo para dictar resolución y los efectos del silencio administrativo. Téngase en cuenta que cuando no hayamos presentado la solicitud directamente en las oficinas del órgano competente sino que lo hayamos hecho por cualquiera de los otros medios previstos por la ley, existen dudas entre los más prestigiosos juristas en cuanto a si tenemos que contar el plazo máximo desde la fecha en que la solicitud fue recibida por parte del órgano competente (fecha que la Administración tiene la obligación de comunicar a los interesados) o desde la fecha en que la presentamos en otra oficina.

¿Qué ocurre cuando la Administración no dicta resolución dentro del plazo máximo? ¿Qué debemos hacer ante el silencio de la Administración?

En el caso del procedimiento administrativo para el reconocimiento del grado de discapacidad, con la legislación actual y según su lugar de residencia, al administrado le cabrían todas o algunas de las siguientes tres soluciones:

1ª Alegaciones de paralización del procedimiento al amparo del art. 79.2 LRJPAC
2ª Silencio administrativo positivo al amparo del art. 43.2 LRJPAC
3ª Silencio administrativo negativo y reclamación previa a la vía jurisdiccional social al amparo de la normativa de desarrollo del Real Decreto 1971/1999 (exclusivamente en Ceuta y Melilla, Aragón y en aquellas CC AA que han dictado tal normativa.

La primera posibilidad serviría al solicitante para instar a la Administración a dictar resolución expresa.

La segunda posibilidad no es sino hacer uso de la regla general establecida por la Ley 4/1999 en la LRJPAC.

La redacción actual del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) establece que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. El mismo artículo establece una serie de procedimientos excluidos de esta regla general, entre los cuales no se halla el procedimiento que estamos estudiando.

Por otra parte, sólo las CCAA de Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia han dictado una norma con rango de Ley que establezca que el silencio administrativo sea negativo en estos procedimientos, aunque toda la normativa de desarrollo estatal y autonómica (anteriormente citada) atribuya efectos desestimatorios al silencio administrativo, y ello pese a haberse dictado toda la citada normativa con posterioridad a la Ley 4/1999, de 13 de enero por la que se modificó la institución del silencio administrativo en la LRJPAC.

Llegados a este punto cabe pensar que cualquier administrado del territorio español (salvo Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia) puede optar a un reconocimiento de minusvalía por silencio administrativo positivo (la ley dice “los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes....). Dicha estimación tendría a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y dicho acto administrativo se podría hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada (art.43.3 LRJPAC). Dicho acto administrativo produciría sus efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debería haberse dictado y notificado la resolución expresa sin que tal notificación se hubiera producido, y su existencia podría ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver (certificado que de acuerdo con el art. 43.5 LRJPAC deberá emitirse en el plazo máximo de quince días).

Sin embargo no es esta la vía que recomienda Canal Down 21 porque es muy dudosa la eficacia de esta forma de estimación. Tendríamos reconocida la discapacidad ¿Pero en qué porcentaje? No tendríamos el previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales calificadores como exige el art. 12.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y ello proyectaría sombras de anulabilidad de acuerdo con el art. 63.2 de la LRJPAC.

En cuanto a la tercera posibilidad, silencio administrativo negativo y reclamación previa a la vía jurisdiccional social al amparo de la normativa de desarrollo del Real Decreto 1971/1999 (exclusivamente en Aragón, Ceuta y Melilla y en aquellas CC AA que han dictado tal normativa), tiene las siguientes consecuencias:

En Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia una mayor seguridad jurídica para el administrado, por las razones ya estudiadas.

En Baleares, Castilla y León, Ceuta y Melilla, Extremadura, Galicia, La Rioja y Valencia supone el acatar una norma de rango inferior aquejada de nulidad por aplicación del art. 43.2 LRJPAC. Dichas normas no tienen rango de ley o de Derecho Comunitario, y por lo tanto no pueden derogar la regla general del silencio administrativo positivo. Sin embargo, para la persona con discapacidad o su representante legal, puede resultar más útil el acatar dicha norma de desarrollo (en las ciudades y comunidades autónomas que la tienen) para de esta forma no tener plazo determinado para recurrir, ventaja que estudiaremos posteriormente.

En Cataluña la nulidad o no del silencio administrativo negativo es dudosa pues si bien hay una norma con rango legal que lo atribuye (la Ley 23/2002, de 18 de noviembre), hace referencia a una Orden dictada en desarrollo de una regulación ya derogada, no habiéndose dictado, norma de desarrollo autonómico de la norma estatal actualmente en vigor.

De modo que, a efectos prácticos, se recomienda entender el silencio de la Administración como negativo, es decir desestimatorio, en todas aquellas CCAA donde cabe dicha posibilidad y presentar una reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social.

En las CCAA donde sólo cabe el silencio positivo (Andalucía, Asturias, Canarias, Navarra y País Vasco) el atacar la inactividad de la Administración es más difícil. Cabe intentar primero obtener resolución expresa mediante unas Alegaciones de paralización del procedimiento al amparo del art. 79.2 LRJPAC, y si no diera resultado, pedir la certificación de acto presunto y ver qué porcentaje se recoge en este (en los impresos de solicitud no se contempla la posibilidad de que el administrado solicite un porcentaje determinado, aunque teóricamente cabe añadirlo). Según el resultado de estas dos acciones habría que valorar si se haría una reclamación y de qué tipo.

La reclamación previa deberá interponerse, ante el órgano ante el que se presentó la solicitud, en el plazo de treinta días hábiles desde la fecha en que deba entenderse producido el silencio administrativo (aunque hay prestigiosos juristas que estiman que en supuestos de silencio negativo no hay plazo para recurrir).

Dicha reclamación consistirá en un escrito que contenga los datos exigidos por el art. 70 de la LRJPAC, es decir:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud (aquí habrá de expresarse que se ha hecho una solicitud de reconocimiento y calificación de grado de minusvalía y que se ha producido un silencio administrativo, por lo que se entiende desestimada la solicitud, desestimación con la que no se está de acuerdo).
c) Lugar y fecha
d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Es aconsejable acompañar fotocopia de la solicitud y documentos adjuntos presentados en su día así como una copia del escrito de reclamación previa para que la Administración estampe en la copia la fecha de presentación de la reclamación previa a efectos de acompañarlo a la demanda ante el juzgado, caso de que sea necesario.

La Administración deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días (hábiles) y lógicamente lo hará citando al interesado a un reconocimiento por el equipo multiprofesional calificador. Si esto es así se recomienda afrontar la cita conforme a lo expresado anteriormente.

En el improbable caso de que transcurran lo cuarenta y cinco días sin que la administración se pronuncie, entonces se podrá formular demanda ante el juzgado de lo Social.

Cuando no estamos de acuerdo con la resolución dictada por la Administración

Normalmente, la Administración emitirá resolución expresa sobre el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad solicitado. Ahora bien, cabe la posibilidad de que no estemos de acuerdo con la resolución dictada por la Administración (bien porque no se reconozca discapacidad alguna o porque esta se reconozca en un grado inferior al que esperábamos) y en tal caso tenemos la posibilidad de recurrir.

Porcentajes de discapacidad concedidos a los niños

Es relativamente frecuente que a personas con síndrome de Down se les asigne porcentajes inferiores al 65 %. En el caso de los bebés y de los niños es muy frecuente que se les asigne el porcentaje mínimo, el 33 %, con el argumento de que se está a la espera de su evolución y del resultado del adiestramiento una vez alcanzada la mayoría de edad, momento en el que se atribuye el porcentaje definitivo (véase a este respecto la STS (Sala de lo Social) de 28 de abril de 1999 para un caso de un niño con hipoacusia bilateral severa congénita).

Ciertamente en el Anexo 1 A, Capítulo 1 se fijan las normas de carácter general para determinar la discapacidad originada por deficiencias permanentes, entendiendo por tales aquellas alteraciones orgánicas o funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad razonable de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado (Norma 3ª).

Ahora bien, si la Administración aplicase rígidamente esta Norma 3ª no reconocería grado de discapacidad a ningún niño por tener la posibilidad de restitución o mejoría. Puesto que en España los apoyos a las personas con discapacidad se establecen a través del reconocimiento de grado de discapacidad, ello nos llevaría a la situación absurda en que no se daría ningún apoyo a los niños con discapacidad, precisamente por estar en la edad de desarrollo y tener la posibilidad de mejoría.

La Administración no niega todo apoyo a los niños con discapacidad porque sí les reconoce grado de discapacidad. Pero la Administración sí reduce su apoyo al mínimo cuando concede a uno de estos niños un porcentaje mínimo del 33%. Esto es así porque los apoyos se conceden en función del porcentaje (hay más apoyos para las personas que más porcentaje reconocido tienen) y porque no hay un régimen especial para los niños, ni en el Real Decreto 1971/1999 ni en el resto de la normativa española, que les conceda máximos apoyos en toda la etapa de desarrollo y tengan el grado de discapacidad que tengan (lo que debería ser así en un periodo en que hay más posibilidades de reducir o eliminar la discapacidad).

Mientras no se establezca un régimen legal específico para los niños con discapacidad, las personas que luchamos por sus derechos intentaremos conseguir para ellos los porcentajes más altos que podamos, con las armas que la ley actual pone en nuestras manos, porcentajes que se irán revisando a lo largo de la vida del niño hasta alcanzar la edad adulta, conforme al art. 11.1 del Real Decreto 1971/1999, razón por la cual la Administración no debería tener miedo a conceder un porcentaje demasiado alto a un niño con discapacidad.

Reclamación previa administrativa

Contra la resolución expresa sobre reconocimiento de grado de discapacidad que dicte la Administración, los interesados podrán interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano que dictó la resolución en el plazo de treinta días hábiles desde la notificación de la misma (la fecha en la que se recibió en el domicilio del solicitante, no la fecha en que se dictó la resolución).

Dicha reclamación consistirá en un escrito que contenga los datos exigidos por el art. 70 de la LRJPAC, es decir

f) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones
g) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud (aquí habrá de expresarse que no se está de acuerdo con la resolución dictada sobre grado de discapacidad, explicar las razones y a ser posible aportar ya una valoración con arreglo a los baremos del Real Decreto 1971/1999 efectuada por médico, psicólogo y trabajador social, elegidos por el recurrente, y que arroje un porcentaje con el que el recurrente esté de acuerdo).
h) Lugar y fecha
i) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
j) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. 

Es aconsejable acompañar una copia del escrito de reclamación previa para que la Administración estampe en dicha copia la fecha de presentación de la reclamación previa, a efectos de acompañarlo a la demanda ante el juzgado, caso de que sea necesario.

La Administración deberá contestar expresamente a la reclamación previa en el plazo de cuarenta y cinco días (hábiles). Si la administración deniega la reclamación previa mediante resolución expresa queda expedita la vía judicial y se podrá formular demanda.

En el caso de que transcurran lo cuarenta y cinco días sin que la Administración se pronuncie, entonces se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo y el recurrente podrá formular demanda ante el juzgado de lo Social conforme a lo que se explicará a continuación.

Recurso en vía judicial

La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días hábiles a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo (en este último caso hay prestigiosos juristas que estiman que no existe plazo).

Es competente la jurisdicción social, como indica el artículo 2.o) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 12 del Real Decreto 1971/1999.

La demanda se presentará ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se haya producido la resolución, expresa o presunta, impugnada en el proceso, o el del domicilio del demandante, a elección de éste (art. 10. 2. a) LJS).

El demandante podrá comparecer por sí mismo o conferir su representación a procurador, graduado social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La defensa por abogado tendrá carácter facultativo

La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los requisitos generales establecidos por el art. 80 LJS:

a) La designación del órgano ante quien se presente (Juzgado de la localidad de que se trate).
b) La designación del demandante, con expresión del número del D.N.I. y su nombre y apellidos y domicilio y del órgano contra el que se dirige la demanda (órgano que dictó la resolución o que no contestó a la solicitud) y su domicilio.
c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.
d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.
e) Si el demandante litigase por sí mismo designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
f) Fecha y firma.

Además habrá de acreditarse el haber cumplido el trámite de la reclamación previa administrativ

A partir de este momento el desarrollo del procedimiento puede resumirse en las siguientes etapas:

1. Admisión a trámite de la demanda por parte del Juez y señalamiento de día y hora para los actos de conciliación y juicio, así como reclamación de la remisión del expediente administrativo.

Intento de conciliación y juicio, en el que una vez ratificada la demanda y contestada por el demandado se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad. Cuando sea necesario se suspenderá el juicio para practicar las pruebas solicitadas.

Práctica de la prueba.
Formulación oral de conclusiones por las partes
Pruebas para mejor proveer acordadas por el Juez, en su caso y Sentencia.

Aunque la jurisprudencia analizada en materia de grado de discapacidad no se refiere a personas con síndrome de Down (no se ha encontrado jurisprudencia al respecto), si es preciso destacar de la misma lo esencial que es, para obtener sentencia favorable a la pretensión del demandante, el que se aporten elementos de juicio concluyentes que desvirtúen la certeza del dictamen oficial (el de la Administración). La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene como criterio rector la prevalencia de los dictámenes emitidos por tribunales médicos oficiales (veánse STS de 25 de mayo de 1995 (RAJ 1995, 4332) y de 11 de diciembre de 1996 (RAJ 1996,9167) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de septiembre de 2002. Para rebatir el dictamen de la Administración habrá que apoyarse no sólo en los informes particulares de que dispongamos, sino también en una prueba pericial o informe del médico forense, es decir en documentos en los que se apliquen los baremos del Real Decreto 1971/1999, puesto que los únicos criterios válidos en Derecho para calificar el grado de discapacidad son los previstos en dichos Baremos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 26 de julio de 2002). En la prueba pericial se recogerá dictamen médico, psicológico y social o sólo alguno de ellos, dependiendo de que se impugne todo el dictamen técnico de la Administración o sólo una parte de éste. El demandante podrá proponer como peritos al médico especialista en medicina legal y forense, al psicólogo y trabajador social que estime más convenientes.

La duración del procedimiento ante el Juzgado de lo Social viene a ser de unos cuatro meses.

Contra la sentencia desestimatoria de la demanda podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente y, caso de desestimarse, recurso de casación ante el Tribunal Supremo si hubiera base para ello, recursos en los que será obligatoria la asistencia de abogado. No obstante es recomendable valorar en cada caso la conveniencia de contar con los servicios de un abogado desde la reclamación previa administrativa.

Legislación:

Normativa estatal:

Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI)
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social.
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía