Síndrome de Down

Cuándo se puede recurrir y cómo

Cuando la Administración no contesta a nuestra solicitud

Los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de discapacidad y calificación de su grado o los Directores Provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, en el ámbito territorial de su competencia (Ceuta y Melilla), tienen la obligación de dictar resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar dificultades de movilidad, si procede.

Ahora bien, el plazo máximo para dictar la resolución viene recogido en la normativa autonómica, la cual debe respetar en cualquier caso el artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo tanto el plazo fijado por la norma autonómica nunca podrá exceder de seis meses, y cuando dicha norma no fije plazo máximo, este será de tres meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

En todo caso la Administración (incluida la autonómica, por supuesto) tiene obligación de informar a los interesados del plazo máximo establecido por la norma para la resolución y notificación, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, indicando además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente. Además las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

De manera que, si pasan cerca de tres meses desde que presentamos la solicitud sin que tengamos noticias de la Administración, conviene comprobar cual es el plazo máximo para dictar resolución y los efectos del silencio administrativo. Téngase en cuenta que cuando no hayamos presentado la solicitud directamente en las oficinas del órgano competente sino que lo hayamos hecho por cualquiera de los otros medios previstos por la ley, existen dudas entre los más prestigiosos juristas en cuanto a si tenemos que contar el plazo máximo desde la fecha en que la solicitud fue recibida por parte del órgano competente (fecha que la Administración tiene la obligación de comunicar a los interesados) o desde la fecha en que la presentamos en otra oficina.

¿Qué ocurre cuando la Administración no dicta resolución dentro del plazo máximo? ¿Qué debemos hacer ante el silencio de la Administración?

En el caso del procedimiento administrativo para el reconocimiento del grado de discapacidad, con la legislación actual y según su lugar de residencia, al administrado le cabrían todas o algunas de las siguientes tres soluciones:

1ª Alegaciones de paralización del procedimiento al amparo del art. 79.2 LRJPAC
2ª Silencio administrativo positivo al amparo del art. 43.2 LRJPAC
3ª Silencio administrativo negativo y reclamación previa a la vía jurisdiccional social al amparo de la normativa de desarrollo del Real Decreto 1971/1999 (exclusivamente en Ceuta y Melilla, Aragón y en aquellas CC AA que han dictado tal normativa.

La primera posibilidad serviría al solicitante para instar a la Administración a dictar resolución expresa.

La segunda posibilidad no es sino hacer uso de la regla general establecida por la Ley 4/1999 en la LRJPAC.

La redacción actual del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) establece que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. El mismo artículo establece una serie de procedimientos excluidos de esta regla general, entre los cuales no se halla el procedimiento que estamos estudiando.

Por otra parte, sólo las CCAA de Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia han dictado una norma con rango de Ley que establezca que el silencio administrativo sea negativo en estos procedimientos, aunque toda la normativa de desarrollo estatal y autonómica (anteriormente citada) atribuya efectos desestimatorios al silencio administrativo, y ello pese a haberse dictado toda la citada normativa con posterioridad a la Ley 4/1999, de 13 de enero por la que se modificó la institución del silencio administrativo en la LRJPAC.

Llegados a este punto cabe pensar que cualquier administrado del territorio español (salvo Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia) puede optar a un reconocimiento de minusvalía por silencio administrativo positivo (la ley dice “los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes....). Dicha estimación tendría a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y dicho acto administrativo se podría hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada (art.43.3 LRJPAC). Dicho acto administrativo produciría sus efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debería haberse dictado y notificado la resolución expresa sin que tal notificación se hubiera producido, y su existencia podría ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver (certificado que de acuerdo con el art. 43.5 LRJPAC deberá emitirse en el plazo máximo de quince días).

Sin embargo no es esta la vía que recomienda Canal Down 21 porque es muy dudosa la eficacia de esta forma de estimación. Tendríamos reconocida la discapacidad ¿Pero en qué porcentaje? No tendríamos el previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales calificadores como exige el art. 12.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y ello proyectaría sombras de anulabilidad de acuerdo con el art. 63.2 de la LRJPAC.

En cuanto a la tercera posibilidad, silencio administrativo negativo y reclamación previa a la vía jurisdiccional social al amparo de la normativa de desarrollo del Real Decreto 1971/1999 (exclusivamente en Aragón, Ceuta y Melilla y en aquellas CC AA que han dictado tal normativa), tiene las siguientes consecuencias:

En Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia una mayor seguridad jurídica para el administrado, por las razones ya estudiadas.

En Baleares, Castilla y León, Ceuta y Melilla, Extremadura, Galicia, La Rioja y Valencia supone el acatar una norma de rango inferior aquejada de nulidad por aplicación del art. 43.2 LRJPAC. Dichas normas no tienen rango de ley o de Derecho Comunitario, y por lo tanto no pueden derogar la regla general del silencio administrativo positivo. Sin embargo, para la persona con discapacidad o su representante legal, puede resultar más útil el acatar dicha norma de desarrollo (en las ciudades y comunidades autónomas que la tienen) para de esta forma no tener plazo determinado para recurrir, ventaja que estudiaremos posteriormente.

En Cataluña la nulidad o no del silencio administrativo negativo es dudosa pues si bien hay una norma con rango legal que lo atribuye (la Ley 23/2002, de 18 de noviembre), hace referencia a una Orden dictada en desarrollo de una regulación ya derogada, no habiéndose dictado, norma de desarrollo autonómico de la norma estatal actualmente en vigor.

De modo que, a efectos prácticos, se recomienda entender el silencio de la Administración como negativo, es decir desestimatorio, en todas aquellas CCAA donde cabe dicha posibilidad y presentar una reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social.

En las CCAA donde sólo cabe el silencio positivo (Andalucía, Asturias, Canarias, Navarra y País Vasco) el atacar la inactividad de la Administración es más difícil. Cabe intentar primero obtener resolución expresa mediante unas Alegaciones de paralización del procedimiento al amparo del art. 79.2 LRJPAC, y si no diera resultado, pedir la certificación de acto presunto y ver qué porcentaje se recoge en este (en los impresos de solicitud no se contempla la posibilidad de que el administrado solicite un porcentaje determinado, aunque teóricamente cabe añadirlo). Según el resultado de estas dos acciones habría que valorar si se haría una reclamación y de qué tipo.

La reclamación previa deberá interponerse, ante el órgano ante el que se presentó la solicitud, en el plazo de treinta días hábiles desde la fecha en que deba entenderse producido el silencio administrativo (aunque hay prestigiosos juristas que estiman que en supuestos de silencio negativo no hay plazo para recurrir).

Dicha reclamación consistirá en un escrito que contenga los datos exigidos por el art. 70 de la LRJPAC, es decir:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud (aquí habrá de expresarse que se ha hecho una solicitud de reconocimiento y calificación de grado de minusvalía y que se ha producido un silencio administrativo, por lo que se entiende desestimada la solicitud, desestimación con la que no se está de acuerdo).
c) Lugar y fecha
d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Es aconsejable acompañar fotocopia de la solicitud y documentos adjuntos presentados en su día así como una copia del escrito de reclamación previa para que la Administración estampe en la copia la fecha de presentación de la reclamación previa a efectos de acompañarlo a la demanda ante el juzgado, caso de que sea necesario.

La Administración deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días (hábiles) y lógicamente lo hará citando al interesado a un reconocimiento por el equipo multiprofesional calificador. Si esto es así se recomienda afrontar la cita conforme a lo expresado anteriormente.

En el improbable caso de que transcurran lo cuarenta y cinco días sin que la administración se pronuncie, entonces se podrá formular demanda ante el juzgado de lo Social.

Cuando no estamos de acuerdo con la resolución dictada por la Administración

Normalmente, la Administración emitirá resolución expresa sobre el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad solicitado. Ahora bien, cabe la posibilidad de que no estemos de acuerdo con la resolución dictada por la Administración (bien porque no se reconozca discapacidad alguna o porque esta se reconozca en un grado inferior al que esperábamos) y en tal caso tenemos la posibilidad de recurrir.

Porcentajes de discapacidad concedidos a los niños

Es relativamente frecuente que a personas con síndrome de Down se les asigne porcentajes inferiores al 65 %. En el caso de los bebés y de los niños es muy frecuente que se les asigne el porcentaje mínimo, el 33 %, con el argumento de que se está a la espera de su evolución y del resultado del adiestramiento una vez alcanzada la mayoría de edad, momento en el que se atribuye el porcentaje definitivo (véase a este respecto la STS (Sala de lo Social) de 28 de abril de 1999 para un caso de un niño con hipoacusia bilateral severa congénita).

Ciertamente en el Anexo 1 A, Capítulo 1 se fijan las normas de carácter general para determinar la discapacidad originada por deficiencias permanentes, entendiendo por tales aquellas alteraciones orgánicas o funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad razonable de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado (Norma 3ª).

Ahora bien, si la Administración aplicase rígidamente esta Norma 3ª no reconocería grado de discapacidad a ningún niño por tener la posibilidad de restitución o mejoría. Puesto que en España los apoyos a las personas con discapacidad se establecen a través del reconocimiento de grado de discapacidad, ello nos llevaría a la situación absurda en que no se daría ningún apoyo a los niños con discapacidad, precisamente por estar en la edad de desarrollo y tener la posibilidad de mejoría.

La Administración no niega todo apoyo a los niños con discapacidad porque sí les reconoce grado de discapacidad. Pero la Administración sí reduce su apoyo al mínimo cuando concede a uno de estos niños un porcentaje mínimo del 33%. Esto es así porque los apoyos se conceden en función del porcentaje (hay más apoyos para las personas que más porcentaje reconocido tienen) y porque no hay un régimen especial para los niños, ni en el Real Decreto 1971/1999 ni en el resto de la normativa española, que les conceda máximos apoyos en toda la etapa de desarrollo y tengan el grado de discapacidad que tengan (lo que debería ser así en un periodo en que hay más posibilidades de reducir o eliminar la discapacidad).

Mientras no se establezca un régimen legal específico para los niños con discapacidad, las personas que luchamos por sus derechos intentaremos conseguir para ellos los porcentajes más altos que podamos, con las armas que la ley actual pone en nuestras manos, porcentajes que se irán revisando a lo largo de la vida del niño hasta alcanzar la edad adulta, conforme al art. 11.1 del Real Decreto 1971/1999, razón por la cual la Administración no debería tener miedo a conceder un porcentaje demasiado alto a un niño con discapacidad.

Reclamación previa administrativa

Contra la resolución expresa sobre reconocimiento de grado de discapacidad que dicte la Administración, los interesados podrán interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano que dictó la resolución en el plazo de treinta días hábiles desde la notificación de la misma (la fecha en la que se recibió en el domicilio del solicitante, no la fecha en que se dictó la resolución).

Dicha reclamación consistirá en un escrito que contenga los datos exigidos por el art. 70 de la LRJPAC, es decir

f) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones
g) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud (aquí habrá de expresarse que no se está de acuerdo con la resolución dictada sobre grado de discapacidad, explicar las razones y a ser posible aportar ya una valoración con arreglo a los baremos del Real Decreto 1971/1999 efectuada por médico, psicólogo y trabajador social, elegidos por el recurrente, y que arroje un porcentaje con el que el recurrente esté de acuerdo).
h) Lugar y fecha
i) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
j) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. 

Es aconsejable acompañar una copia del escrito de reclamación previa para que la Administración estampe en dicha copia la fecha de presentación de la reclamación previa, a efectos de acompañarlo a la demanda ante el juzgado, caso de que sea necesario.

La Administración deberá contestar expresamente a la reclamación previa en el plazo de cuarenta y cinco días (hábiles). Si la administración deniega la reclamación previa mediante resolución expresa queda expedita la vía judicial y se podrá formular demanda.

En el caso de que transcurran lo cuarenta y cinco días sin que la Administración se pronuncie, entonces se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo y el recurrente podrá formular demanda ante el juzgado de lo Social conforme a lo que se explicará a continuación.

Recurso en vía judicial

La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días hábiles a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo (en este último caso hay prestigiosos juristas que estiman que no existe plazo).

Es competente la jurisdicción social, como indica el artículo 2.o) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 12 del Real Decreto 1971/1999.

La demanda se presentará ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se haya producido la resolución, expresa o presunta, impugnada en el proceso, o el del domicilio del demandante, a elección de éste (art. 10. 2. a) LJS).

El demandante podrá comparecer por sí mismo o conferir su representación a procurador, graduado social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La defensa por abogado tendrá carácter facultativo

La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los requisitos generales establecidos por el art. 80 LJS:

a) La designación del órgano ante quien se presente (Juzgado de la localidad de que se trate).
b) La designación del demandante, con expresión del número del D.N.I. y su nombre y apellidos y domicilio y del órgano contra el que se dirige la demanda (órgano que dictó la resolución o que no contestó a la solicitud) y su domicilio.
c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.
d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.
e) Si el demandante litigase por sí mismo designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
f) Fecha y firma.

Además habrá de acreditarse el haber cumplido el trámite de la reclamación previa administrativ

A partir de este momento el desarrollo del procedimiento puede resumirse en las siguientes etapas:

1. Admisión a trámite de la demanda por parte del Juez y señalamiento de día y hora para los actos de conciliación y juicio, así como reclamación de la remisión del expediente administrativo.

Intento de conciliación y juicio, en el que una vez ratificada la demanda y contestada por el demandado se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad. Cuando sea necesario se suspenderá el juicio para practicar las pruebas solicitadas.

Práctica de la prueba.
Formulación oral de conclusiones por las partes
Pruebas para mejor proveer acordadas por el Juez, en su caso y Sentencia.

Aunque la jurisprudencia analizada en materia de grado de discapacidad no se refiere a personas con síndrome de Down (no se ha encontrado jurisprudencia al respecto), si es preciso destacar de la misma lo esencial que es, para obtener sentencia favorable a la pretensión del demandante, el que se aporten elementos de juicio concluyentes que desvirtúen la certeza del dictamen oficial (el de la Administración). La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene como criterio rector la prevalencia de los dictámenes emitidos por tribunales médicos oficiales (veánse STS de 25 de mayo de 1995 (RAJ 1995, 4332) y de 11 de diciembre de 1996 (RAJ 1996,9167) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de septiembre de 2002. Para rebatir el dictamen de la Administración habrá que apoyarse no sólo en los informes particulares de que dispongamos, sino también en una prueba pericial o informe del médico forense, es decir en documentos en los que se apliquen los baremos del Real Decreto 1971/1999, puesto que los únicos criterios válidos en Derecho para calificar el grado de discapacidad son los previstos en dichos Baremos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 26 de julio de 2002). En la prueba pericial se recogerá dictamen médico, psicológico y social o sólo alguno de ellos, dependiendo de que se impugne todo el dictamen técnico de la Administración o sólo una parte de éste. El demandante podrá proponer como peritos al médico especialista en medicina legal y forense, al psicólogo y trabajador social que estime más convenientes.

La duración del procedimiento ante el Juzgado de lo Social viene a ser de unos cuatro meses.

Contra la sentencia desestimatoria de la demanda podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente y, caso de desestimarse, recurso de casación ante el Tribunal Supremo si hubiera base para ello, recursos en los que será obligatoria la asistencia de abogado. No obstante es recomendable valorar en cada caso la conveniencia de contar con los servicios de un abogado desde la reclamación previa administrativa.

Legislación:

Normativa estatal:

Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI)
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social.
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía