Síndrome de Down

DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y A LA NO DISCRIMINACIÓN

Derechos en la Convención de la ONU

La igualdad constituye un principio fundamental y básico de la noción de derechos humanos, junto con la dignidad humana y la universalidad. Como se enuncia en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos». Por lo tanto, todos los seres humanos son de igual valor y los Estados deben asegurar a todos los mismos derechos. La igualdad también puede concebirse en términos de objetivos sociales, conforme a lo cual los Estados tienen la obligación de elaborar políticas y medidas para velar por que el valor de la igualdad se manifieste en las condiciones de vida concretas de todas las personas.

La igualdad se complementa con el principio de no discriminación, en el que se basan todos los tratados de derechos humanos, y trata de evitar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que deje sin efecto u obstaculice el reconocimiento y ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos por diferentes motivos, como la raza, el origen étnico, el género y la nacionalidad, entre otros, sin justificación objetiva. Si bien las acciones del Estado sobre la base de este principio y con el objetivo de la igualdad son constantes y evolucionan progresivamente, el principio de no discriminación establece obligaciones inmediatas. La aplicación de este principio no ha estado sujeta a ninguna condición para otros grupos. En la práctica, sin embargo, las personas con discapacidad siguen siendo objeto de condiciones que socavan la aplicación del principio de no discriminación en su caso; por ejemplo, ninguna mujer puede ser privada de su libertad en razón de su sexo, pero la mayor parte de las legislaciones nacionales permiten que las personas con discapacidad psicosocial sean privadas de su libertad en razón de su deficiencia.

El Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las naciones Unidas para los Derechos Humanos de 9 de diciembre de 2016 en relación con el artículo 5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha señalado lo siguiente:

«Las personas con discapacidad siguen siendo excluidas de manera sistemática de todas las esferas de la vida. Las leyes y políticas nacionales suelen perpetuar la exclusión, el aislamiento, la discriminación y la violencia contra las personas con discapacidad, a pesar de las normas internacionales de derechos humanos. Factores como la privación de la capacidad jurídica, la institucionalización forzada, la exclusión de la educación general, la generalización de los estereotipos y los prejuicios y la falta de acceso al empleo impiden a las personas con discapacidad disfrutar de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones con las demás personas. En particular, las mujeres y las niñas con discapacidad se enfrentan a importantes limitaciones en el ejercicio de sus derechos, en comparación con los hombres y otras mujeres y niñas, debido, por ejemplo, a la violencia, los malos tratos o el abandono, y tienen menos oportunidades en materia de educación y empleo.

La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible ofrece una oportunidad única para reforzar la igualdad de las personas con discapacidad y aumentar su inclusión y participación en la sociedad. Los principios de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad son una cuestión transversal en todos los Objetivos de Desarrollo Sostenible, no se limitan a aquellos que abordan explícitamente la desigualdad (Objetivos 5 y 10) o los relativos a las personas con discapacidad. En este sentido, la cooperación internacional es de importancia fundamental; los donantes deben tener presentes los derechos de las personas con discapacidad y prever fondos específicos para ellas en sus programas. Los marcadores de la discapacidad para supervisar los esfuerzos internacionales de cooperación en ese contexto pueden contribuir a ese objetivo.»

La Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 aporta varias innovaciones que hacen avanzar los conceptos de igualdad y no discriminación en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Todas sus disposiciones sustentan el afianzamiento de la concepción de la igualdad material (no meramente formal), en particular en su mandato de eliminar la discriminación, y también en el sector privado.

Se transcribe a continuación dicho artículo 5:

«Artículo 5 Igualdad y no discriminación

1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.
3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de

hecho de las personas con discapacidad.»

Dicha Convención es de aplicación directa en España y prevalece sobre el derecho interno en virtud de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados Internacionales. El concepto de igualdad de oportunidades y no discriminación con un enfoque de derechos humanos y con carácter transversal, fue introducido en nuestro derecho por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad y complementada posteriormente por la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Más tarde, dicho concepto fue ampliado para adaptarlo a la Convención a través de la Ley de adaptación normativa a la Convención 26/2011 de 1 de agosto y el Real Decreto 1276/2011. Finalmente, la Ley General de Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, ha culminado esa adaptación (refundiendo con la LISMI las citadas leyes 51/2003 y 49/2007).

Normas españolas específicas

A continuación se exponen las normas españolas más relevantes en relación con los derechos de las personas con discapacidad (y por tanto las que tienen síndrome de Down) a la igualdad de oportunidades y no discriminación.

La Constitución Española en su artículo 14 proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley sin que quepa discriminación por diversas circunstancias, entre las cuales se entiende incluida la discapacidad en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, el artículo 9.2 de la misma Constitución obliga a los poderes públicos (gobiernos, parlamentos y jueces) a «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.» Es lo que se denomina Cláusula del Estado Social.

Respecto a la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social de 2013 (LGD), contiene en su artículo 2 las definiciones de “igualdad de oportunidades”, “discriminación directa”, “discriminación indirecta”, “discriminación por asociación”, “medidas de acción positiva” y “ajustes razonables”.

Además el artículo 7 señala el ámbito de ese derecho a la igualdad y el papel de las administraciones públicas al respecto:

«Artículo 7. Derecho a la igualdad.

1. Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás ciudadanos conforme a nuestro ordenamiento jurídico.
2. Para hacer efectivo este derecho a la igualdad, las administraciones públicas promoverán las medidas necesarias para que el ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos de las personas con discapacidad sea real y efectivo en todos los ámbitos de la vida.
3. Las administraciones públicas protegerán de forma especialmente intensa los derechos de las personas con discapacidad en materia de igualdad entre mujeres y hombres, salud, empleo, protección social, educación, tutela judicial efectiva, movilidad, comunicación, información y acceso a la cultura, al deporte, al ocio así como de participación en los asuntos públicos, en los términos previstos en este Título y demás normativa que sea de aplicación.
4. Asimismo, las administraciones públicas protegerán de manera singularmente intensa a aquellas personas o grupo de personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple como las niñas, niños y mujeres con discapacidad, mayores con discapacidad, mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género, personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minorías.»

Se ha ampliado el ámbito de aplicación de la ley de 2003, incluyendo la educación, entre otros, y se reconoce por primera vez en la legislación española una protección por discriminación múltiple.

El Título II de esta Ley está dedicado a desarrollar el derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación y las medidas de fomento y defensa.

Se consideran vulneraciones del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, cuando por motivo o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminaciones por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas (artículo 63 LGD).

A continuación se reproducen las definiciones de la ley de estos conceptos:

Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad.

Acoso: es toda conducta no deseada relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Medidas de acción positiva: son aquellas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, social, educativa, laboral y cultural, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.

Accesibilidad universal: es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.

Ajustes razonables: son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

Para determinar si un ajuste es o no razonable, se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda.

A este fin, las administraciones públicas competentes podrán establecer un régimen de ayudas públicas para contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar ajustes razonables (artículo 66.2 LGD)

Tres cuestiones son importantes en relación con las medidas de defensa:

1ª) Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en la ley serán de aplicación a las vulneraciones del derecho a la igualdad de oportunidades con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad, o de su transitoriedad (artículo 64.2 LGD)

2ª) Se permite a las asociaciones y fundaciones legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos que actúen en un proceso en nombre e interés de las personas que así lo autoricen (sin perjuicio de la legitimación individual de las personas afectadas) (artículo 76 LGD).

3ª) La inversión de la carga de la prueba en juicios: es el demandado el que tiene que probar que no ha habido discriminación cuando, de las alegaciones del demandante, se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por motivo o por razón de discapacidad (artículo 77 LGD). Esta inversión de la carga de la prueba no es aplicable a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras.

Algunas reservas del Comité de la ONU sobre cumplimiento por parte de España

El Comité de Derechos de las Personas con discapacidad de la ONU, en su examen a España de 19 de octubre de 2011, formuló los siguientes motivos de preocupación y recomendaciones en relación con el artículo 5:

«19. El Comité acoge con satisfacción las modificaciones introducidas por la Ley Nº 26/2011, por las que se suprime la necesidad de disponer de un certificado de discapacidad para presentar a un órgano judicial una denuncia de discriminación por discapacidad. Sin embargo, lamenta la falta de información sobre los casos de discriminación, y le inquieta que las personas con discapacidad sigan estando marginadas. El Comité expresa su preocupación por la falta de información sobre un ajuste razonable. También le preocupa que, en la práctica, la discapacidad afecte a la patria potestad de los padres sobre sus hijos o a la guarda de los hijos por sus padres, y que su protección jurídica contra la discriminación por motivos de discapacidad no sea jurídicamente exigible en casos de discriminación por razón de discapacidad percibida o de asociación con una persona con una discapacidad.

20. El Comité insta al Estado parte a que amplíe la protección de la discriminación por motivos de discapacidad para que abarque expresamente la discapacidad múltiple, la discapacidad percibida y la asociación con una persona con una discapacidad, y a que vele por que se proteja contra la denegación de un ajuste razonable, como forma de discriminación, independientemente del grado de discapacidad. Además, se debe proporcionar orientación, sensibilización y formación para que todas las partes interesadas, incluidas las personas con discapacidad, comprendan mejor el concepto de ajuste razonable y la prevención de la discriminación.»

Como hemos podido comprobar, las reformas legislativas, recomendadas por el Comité de la ONU para cumplir con la Convención, si han sido acometidas por nuestro país. La discriminación por discapacidad percibida es una discriminación por error (una discriminación negativa por creer que una persona tiene discapacidad) y se haya incluida dentro de los supuestos de discriminación indirecta.

Afortunadamente en este punto España si está avanzando en el cumplimiento de la Convención.

María José Alonso Parreño
Asesora Jurídica de Canal Down 21
30 de mayo de 2018