Síndrome de Down

María José Alonso Parreño
https://www.alonsoparreno.es/

Asesora jurídica, Canal Down21

INDICE

I. DALE VOZ TAMBIÉN EN ESTE ÁMBITO
II. POSIBLES FÓRMULAS ADICIONALES AL EMPLEO

         1. Pensiones públicas
         2. Herencia
         3. Donaciones y otras protecciones legales en el derecho privado.
         4. Patrimonio Protegido
         5. Productos financieros (planes de pensiones, seguros de renta vitalicia, otros)

III. CRITERIOS PARA ELEGIR
IV. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

I. DALE VOZ TAMBIÉN EN ESTE ÁMBITO

Casi todos los padres de una persona con síndrome de Down se sienten preocupados por el futuro de su hijo en el aspecto económico.

El propósito de  este artículo es ofrecer una panorámica general de las posibilidades a nuestro alcance. Antes de optar por una de ellas, se recomienda profundizar en su conocimiento para verificar qué es lo más adecuado en nuestro caso.

Una primera consideración nos viene dada por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006. Cada persona con discapacidad tiene que tomar las decisiones importantes en su vida. Si bien es verdad que la esfera económica y patrimonial lleva aparejada en ocasiones la comprensión de conceptos abstractos y complejos, y que es en estos ámbitos donde en mayor medida suelen necesitar apoyo las personas con síndrome de Down, la Convención del ONU, en su artículo 12, es muy clara: Siempre hay que respetar la voluntad y las preferencias de la persona. Los apoyos en la toma de decisiones deben ser los necesarios, no mayores (artículo 12).

Concretamente la Convención señala en el apartado 5 de dicho artículo 12 que «los Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.»

De manera que dar voz a la persona no es solamente una obligación moral sino jurídica, puesto que la Convención forma parte del Derecho español y del Derecho de casi todos los países del mundo. (1)

Para dar voz a la persona hay que preguntarle, en la medida que pueda responder; y, en la medida que no pueda, las personas de apoyo deberán asumir el rol de traductor vital. Con los gustos y preferencias que sabemos que tiene ¿Qué decisiones tomaría por sí solo, en este aspecto, si no tuviera discapacidad intelectual? Puede ser que otros miembros del círculo de personas que apoyan a nuestro hijo puedan ayudarnos en esta tarea de discernimiento.

II. POSIBLES FÓRMULAS ADICIONALES AL EMPLEO

Una primera consideración que debemos abordar es la cuestión del empleo. Si la persona cuyo futuro económico estamos ayudando a planificar tiene un empleo, tendrá unos ingresos durante su vida laboral, y podrá acceder a una pensión contributiva de jubilación el día que se jubile. La persona con discapacidad que trabaje y esté dada de alta en la Seguridad Social, tendrá derecho (o podrá causar derecho) a todas las prestaciones económicas aplicables a cualquier trabajador (prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad laboral transitoria, invalidez en su modalidad contributiva, jubilación en su modalidad contributiva, desempleo en sus niveles contributivo y asistencial; muerte y supervivencia).

Hoy por hoy son pocas las personas con síndrome de Down que tienen un empleo estable, de modo que en la generalidad de los casos será preciso contemplar otras posibilidades tales como pensiones públicas, sucesión hereditaria, donaciones, otras protecciones legales en el derecho privado, patrimonio protegido y determinados productos financieros (planes de pensiones, seguros de renta vitalicia, otros).

A estas posibilidades voy a hacer referencia a continuación. Aunque las ideas generales pueden ser comunes a otros países, este artículo se centra en las figuras existentes en España. En esta primera parte expondré las figuras propias de las pensiones públicas y de la herencia. En una segunda parte (julio 2012) abordaré las restantes y otros temas de interés.

1. Pensiones públicas 
Dentro de este grupo señalo las siguientes:

En primer lugar la asignación familiar por hijo a cargo afectado por una minusvalía (es decir en posesión del certificado de discapacidad con un grado igual o superior al 65 por 100 a partir de los dieciocho años). El causante (la persona con síndrome de Down) no perderá la condición de hijo a cargo por el mero hecho de realizar un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena siempre que continúe viviendo con el beneficiario de la prestación y que los ingresos anuales del causante (la persona con SD), en concepto de rendimientos del trabajo, no superen el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual.

Tal condición se mantendrá aunque la afiliación del causante como trabajador suponga su encuadramiento en un régimen de Seguridad Social distinto a aquél en el que esté afiliado el beneficiario de la prestación (el padre o la madre).

Las cuantías de la asignación se actualizan mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Con arreglo a la última Ley de Presupuestos, las cuantías para el año 2012 son las siguientes:

• Con un grado de discapacidad igual o superior al 65 por 100: 4.292,40 euros/año.
• Con un grado de discapacidad igual o superior al 75 por 100 y necesitado del concurso de otra persona para la realización de los actos esenciales de la vida: 6.439,20 euros/año.

Se trata de una prestación que piden el padre o la madre, salvo que la persona con síndrome de Down sea huérfana o sea mayor de dieciocho años y que por no haber sido incapacitada judicialmente, conserve su capacidad de obrar. No se tienen en cuenta los ingresos familiares y se requiere residencia legal en España.

Cuando los ingresos familiares no superan un determinado umbral y se cumplen los restantes requisitos (edad entre 18 y 65 años, y residencia legal en España durante 5 años, entre otros), se puede acceder en lugar de a la asignación familiar por hijo a cargo, a una pensión no contributiva de invalidez (PNC).

Dicha pensión se actualiza también en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía para 2012 quedó fijada en 5.007,80 € íntegros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año. Los pensionistas de PNC de invalidez cuyo grado de discapacidad sea igual o superior al 75% y acrediten la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida, percibirán además un complemento del 50% de los 5.007,80 € anuales, fijado en 2.503,90 € anuales.

Cuando se exceden los niveles de renta personales y familiares establecidos, la pensión se reducirá para no sobrepasar dichos límites. En cualquier caso, la cuantía de la pensión reconocida será como mínimo del 25 por cien del importe fijado por la Ley de Presupuestos (reducido en su caso por las reglas establecidas para cuando hay más de un beneficiario en una unidad económica).

Al cumplir los 65 años se puede acceder a una pensión no contributiva de jubilación, con los mismos umbrales económicos que en la pensión no contributiva de invalidez y 10 años de residencia legal en España. No se requiere un grado de discapacidad determinado. La cuantía es idéntica a la de la pensión no contributiva de invalidez.

Se está trabajando recientemente en un borrador de Real Decreto (2 abril 2012) que contempla un convenio especial, que podrían suscribir personas con discapacidad con especiales dificultades de inserción laboral y que permitiría cubrir prestaciones de jubilación y muerte y supervivencia de carácter contributivo. En dicho borrador se contempla a personas con discapacidad intelectual en grado igual o superior al 33 por 100. Con la suscripción de este convenio especial se podría cotizar para luego acceder a una prestación contributiva de jubilación, la cual, a diferencia de la no contributiva, no se podría perder. La cuantía sería la mínima del sistema (por ejemplo en 2012 serían 618,90 euros mensuales en supuestos de unidad familiar unipersonal). Hasta que se apruebe, no se podrá asegurar su compatibilidad con las pensiones anteriores, aunque el CERMI ha puesto de manifiesto que tendría que ser compatible con todas las no contributivas de invalidez y jubilación.

Otras pensiones existentes que suelen percibir las personas con discapacidad intelectual que no trabajan son las pensiones de orfandad (art. 175 LGSS). Se trata de prestaciones que se otorgan por el fallecimiento del padre o la madre de una persona con discapacidad.

También pueden ser de interés las prestaciones a favor de familiares (nietos y hermanos discapacitados, fundamentalmente).

El causante de la prestación (padre o madre) deberá reunir en el momento del fallecimiento unos requisitos. El supuesto más común es el de estar afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y haber completado una cotización de quinientos días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa de este sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuyo caso no se exigirá este requisito.

La persona con síndrome de Down podrá percibir la pensión de orfandad en su edad adulta siempre que al fallecer el causante (su padre o madre) sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo. En los casos en que el hijo del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que en la fecha de fallecimiento del causante, aquél fuera menor de 25 años.

Con más de veinticinco años se precisa que estén incapacitados para el trabajo (incapacidad permanente absoluta o gran invalidez determinada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) tras un reconocimiento médico.)

Otras prestaciones económicas que pueden percibirse son las derivadas del Sistema para la Autonomía personal y la Atención a la Dependencia (SAAD):

-              Prestación Económica por Cuidados en el Entorno Familiar (PECEF).
-              Prestación Económica Vinculada al Servicio (PEVS) para pagar servicios privados pero acreditados en el sistema.
-              Prestación Económica de Asistencia Personal (PEAP).

Su cuantía varía en función del Grado y nivel de dependencia reconocido, la máxima en PECEF actualmente es de 520,69 euros y en la PEVS y PEAP 833,96 euros.

De estas prestaciones se descuenta el complemento por ayuda de tercera persona que en su caso se percibiese junto a la asignación familiar por hijo a cargo o pensión no contributiva de invalidez o jubilación.

Dentro del SAAD se pueden recibir servicios en lugar de prestaciones económicas y pueden ser una ayuda con un impacto económico mayor para la persona con síndrome de Down.

2. Herencia 

El testamento de los padres puede ser un instrumento muy eficaz para planificar tanto el sostenimiento económico de una persona con síndrome de Down una vez que los padres hayan fallecido, así como la administración de los bienes dejados al hijo con síndrome de Down. Lo más recomendable es estudiar nuestro caso con un notario o abogado especializado, pero aquí se ofrecen unas breves pinceladas sobre las posibilidades a nuestro alcance. (2) Este artículo se refiere al derecho común español.

En primer lugar, los padres pueden designar en testamento a la persona preferida para ser tutor o curador del hijo con síndrome de Down. Aunque nuestro sistema de incapacitación y tutela está pendiente de adaptación a las exigencias del art. 12 de la Convención de la ONU sobre los Derecho de las Personas con Discapacidad[iii], cabe utilizar esta fórmula sin traicionar el espíritu de la Convención designando a una persona que sabemos que reúne las cualidades necesarias para darle apoyo y es del agrado de nuestro hijo. Esta designación en testamento puede cambiarse tantas veces como se quiera y surtirá efecto si se promueve la incapacitación en algún momento y los padres hubieran fallecido. También cabe excluir a determinadas personas para el cargo, y de nuevo habrá que tener en cuenta las preferencias de la persona con síndrome de Down. Una posibilidad, si se quiere dar peso a un grupo de personas que sean círculo de apoyo de nuestro hijo, es prever un organismo de control de la tutela o curatela que integre a dichas personas o encomendarlo a una fundación tutelar (art. 223 CC). También se pueden nombrar tutores o curadores sucesivos, para el caso de que el primero no pueda desempeñar el cargo. En el testamento se pueden dar además toda clase de previsiones, orientaciones o directrices respecto a los apoyos necesarios y forma de vida de la persona a la que se apoya. Pueden establecerse también previsiones sobre la administración y disposición de bienes del tutelado o sometido a curatela. Y todas estas directrices vincularán al juez, con matices, cuando efectúe el nombramiento del tutor o curador designado por los padres.

Otra posibilidad que puede ser interesante es el nombramiento de administrador. Puede ser útil cuando los padres estén separados o divorciados, para evitar que el ex cónyuge sobreviviente administre los bienes que el testador deja a su hijo. Podrá establecer las cautelas que estime convenientes en cuanto al ejercicio de esa administración y el destino de los frutos que los bienes produzcan (art. 164.1º CC). Puede utilizarse la misma figura no solo en testamento sino por vía de donación en vida. También puede utilizarse en casos en que los padres están bien avenidos para evitar la exigencia de autorización judicial en los supuestos contemplados por el art. 271 CC y siempre que se diga así expresamente.

Otra figura que puede ser interesante utilizar es la de albacea a quien el testador puede encargar los apoyos que la persona necesite y cuyas funciones pueden alcanzar toda la vida de la persona con síndrome de Down.

También es recomendable el nombramiento de contador-partidor cuando se quiere evitar la aprobación judicial de la partición, en aquellos supuestos en que ya sea el tutor, y no uno de los padres por haber fallecido ambos, quien representa a la persona con síndrome de Down en la aceptación de la herencia. El contador partidor nombrado tiene que ser persona distinta del tutor.

En cuanto al reparto de la herencia, en España, en el derecho común, dos tercios de la herencia van forzosamente destinados a los hijos; lo que ocurre es que de estos dos tercios, uno, la legítima estricta, ha de distribuirse por igual entre todos los hijos, y el segundo, el tercio de mejora, puede ser atribuido de manera desigual entre ellos. Finalmente el tercio de libre disposición puede atribuirse a cualquier persona.

Las posibilidades que el derecho común nos ofrece para repartir de manera que se consiga una protección especial para la persona con síndrome de Down son resumidas a continuación.

2.1. El reforzamiento de la posición del cónyuge supérstite: 

a)    El otorgamiento de la facultad de distribuir y mejorar. El Código Civil permite conceder al cónyuge viudo importantes atribuciones en la partición de la herencia recogidas en el artículo 831 para que goce de la mayor libertad posible a la hora de procurar el bienestar del hijo con discapacidad intelectual. Puede ser una buena solución cuando aún no se tienen elementos suficientes de juicio para adoptar soluciones definitivas en el testamento.
b)    La prohibición de partir durante la vida del cónyuge supérstite. La segunda posibilidad, la prohibición de partir mientras viva el cónyuge, viene permitida por el art. 1051 del Código Civil y consigue evitar la división de explotaciones o negocios que pudieran disminuir la rentabilidad del patrimonio. Hay que tener en cuenta los posibles inconvenientes de la figura, cuando se considere con el notario, y se recomienda incluir una cláusula sociniana que se explicará a continuación.
c)    El legado de usufructo universal. Como nuestro Código civil impide gravar las legítimas, cuando se quiere dejar el usufructo universal de la herencia al otro cónyuge, y la nuda propiedad a los hijos, se ha de incluir una cláusula sociniana en virtud de la cual el hijo que elija no respetar la voluntad de los padres sólo reciba el mínimo legal (su parte en pleno dominio del tercio de legítima estricta).
d)    La designación como albacea del cónyuge viudo.

2.2. Disposiciones patrimoniales directamente favorables para la persona con síndrome de Down

a) La mejora

Los padres pueden mejorar a su  hijo con síndrome de Down en sus respectivos testamentos otorgándole, en todo o en parte, el tercio de mejora y el tercio de libre disposición. Esto mismo pueden hacer los abuelos. La mejora puede consistir en el usufructo de algún bien, cuya nuda propiedad se atribuye por ejemplo a un hermano.

b) Atribuir al hijo con síndrome de Down todos o gran parte de los bienes de la herencia con facultad de pagar su legítima en metálico al resto de los legitimarios (art. 841 y ss. CC)

Esta figura puede ser útil  cuando los padres, jóvenes todavía, no tienen un patrimonio suficientemente definido ni estabilizado, pero quieren que, cuando fallezcan, pase todo los que tengan a su hijo con discapacidad, dejándoles a los demás sólo su legítima estricta.

c) Los legados de pensión periódica, alimentos y educación

Se puede utilizar esta vía como complemento de la legítima estricta en bienes de la herencia.

El legado de pensión periódica consiste en la obligación impuesta por el testador a todos o algunos de los herederos, de abonar al beneficiario (el hijo con síndrome de Down) una pensión semanal, mensual o con la periodicidad que se establezca y de una cuantía prefijada por el propio testador, por un plazo o con carácter vitalicio (puede tener una cláusula de estabilización o consistir en una fórmula uno de cuyos factores sea por ejemplo el salario mínimo interprofesional). Dentro de esta especie de legado cabe encuadrar el legado de renta vitalicia. (arts. 880 y 1802 a 1808 CC).

El legado de alimentos viene regulado en el artículo 879 CC y supone la obligación por parte de uno o todos los herederos de pagar con la periodicidad que se establezca una pensión suficiente para atender a los gastos de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la persona con síndrome de Down y también para atender los gastos de su educación si fuere menor o si esta actividad educativa continuase siendo necesaria después de su mayoría de edad (art. 142 CC). El testador puede ampliarlo o especificarlo concretándolo en rentas y productos de determinados bienes. Se puede señalar un criterio para fijar su cuantía. También hay que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 1791 a 1797 del Código Civil sobre el contrato de alimentos.

El legado de educación es más específico y de menor entidad que el de alimentos. Consistirá en la obligación de todos, parte o algunos de los herederos de pagar la cantidad periódica necesaria para sufragar los gastos de educación de la persona con síndrome de Down.

d) Legado de usufructo y habitación

Es la modalidad preferida por los padres en la mayoría de los casos para evitar una enajenación por presiones de los hermanos y una segunda transmisión por herencia de estos bienes al fallecimiento del hijo con síndrome de Down. Además, con los frutos y rentas que perciba podrán atenderse las necesidades de la persona con síndrome de Down. La utilización de esta figura también va a posibilitar que el testador disponga de la nuda propiedad a favor de otro u otros hijos, bien puramente o bajo la condición de atender y cuidar al usufructuario con SD mientras viva. Este usufructo puede ser sucesivo respecto al usufructo universal legado al cónyuge (es decir que empezaría a funcionar una vez que el cónyuge del testador falleciese).

Otra posibilidad para evitar que sea enajenable el derecho, es legar un derecho de habitación al hijo con síndrome de Down sobre toda o parte de la vivienda. Hay que tener en cuenta lo previsto en el Artículo 822 CC en su redacción desde 2003:

«La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la Ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación».

Es decir que existe un derecho de habitación por ministerio de la ley, siempre que la persona con síndrome de Down. lo necesite, pero de menor entidad que el que cabe establecer en testamento.

2.3. Disposiciones patrimoniales indirectamente favorables para la persona con síndrome de Down.

Son disposiciones en que se favorece directamente en el testamento a una persona, pero con la finalidad última de beneficiar por vía indirecta al hijo con síndrome de Down.

La institución de heredero o nombramiento de legatario condicional a favor de un tercero, consistiendo la condición en la prestación de atenciones y cuidados al hijo que tiene síndrome de Down.

La condición puede ser suspensiva o resolutoria.

La institución de heredero o el nombramiento de legatario a favor de tercero, con carácter modal, consistiendo el modo o carga en la prestación de atenciones y cuidados al que tiene síndrome de Down. Las consecuencias del incumplimiento son menos automáticas.

2.4. Disposiciones testamentarias dirigidas a solucionar los problemas derivados de la posible falta de capacidad para testar de la persona con síndrome de Down

a) Sustitución fideicomisaria pura o condicional y fideicomiso de residuo

Utilizando esta institución los padres podrán dejar los bienes o la parte de la herencia que estimen conveniente a su hijo con discapacidad en concepto de heredero fiduciario disponiendo que, al fallecimiento de este, pasen estos bienes a otra persona designada como heredero fideicomisario (por ejemplo los hermanos). Se puede poner o no la condición de atender las necesidades de la persona con síndrome de Down. El inconveniente principal es que no se puede disponer de los bienes en vida del fiduciario y para cubrirlo se puede utilizar la vía del fideicomiso de residuo en la que si se permite disponer de los bienes, pasando a los hermanos solamente lo que quede.

Desde el año 2003 el art. 808 CC permite utilizar esta figura también para gravar la legítima estricta siempre que la persona con discapacidad esté incapacitada judicialmente.

b) Sustitución pupilar y ejemplar

La sustitución pupilar consiste en hacer el testamento del hijo menor de catorce años para el caso de que muera antes de esta edad (art. 774 CC).

La sustitución ejemplar consiste en hacer el testamento del hijo mayor de 14 años que ha sido incapacitado judicialmente para el caso de que nunca pueda llegar a tener capacidad natural para otorgar testamento (art. 775 CC).

3. Donaciones y otras protecciones legales en el derecho privado.

En ocasiones, los padres con una situación económica que se lo permite, deciden tratar de solucionar, por actos inter vivos, es decir en vida de los padres, los posibles problemas económicos futuros de su hijo con discapacidad.

En primer lugar se puede utilizar la donación pura y simple del pleno dominio de un bien o de un derecho real sobre el mismo. Mediante el otorgamiento de una o varias donaciones se puede constituir un patrimonio que garantice su subsistencia futura. Se puede añadir una prohibición de disponer por parte del donatario, una vez fallecido el donante, que sea de carácter absoluto, o mejor que permita disponer en caso de necesidad, exigiendo para este supuesto el consentimiento de una persona distinta del tutor, además del de este (si lo hubiera), pudiendo dispensar si se desea de la autorización judicial exigida por el artículo 271-2º del Código Civil Español. Los donantes tendrán que tener en cuenta que sólo podrán revocar la donación efectuada en el caso de que tuviesen nuevos hijos o resultase estar vivo alguno que reputasen muerto al efectuar la donación. Es decir, que hay que sopesar detenidamente las ventajas e inconvenientes del sistema, que pueden resumirse en las siguientes:

Ventajas
1ª. La titularidad de los bienes donados va a corresponder desde ya a su hijo con discapacidad y gozará desde ya de las ventajas fiscales que pudiera tener como persona con discapacidad.

2ª. La administración y disposición de los bienes donados va a seguir correspondiendo a los propios padres donantes, mientras vivan ambos, o al último de ellos que sobreviva, en virtud de la representación legal de la persona con discapacidad que comporta su patria potestad prorrogada o rehabilitada (si ha habido previa incapacitación), o en virtud de la guarda de hecho de los padres que viene siendo cada vez más utilizada, con dificultades serias en la práctica únicamente en la enajenación de bienes inmuebles.

Inconvenientes
1º. Que la administración de los bienes por parte de los padres estará sujeta a las reglas y limitaciones establecidas en el Código Civil.

2º. El coste fiscal de la donación puede ser superior al de la sucesión hereditaria (hay que analizarlo en cada caso, pues se trata de un impuesto autonómico).

3º. La necesidad de autorización judicial para la venta del inmueble salvo que se hubiera previsto la figura del administrador del art. 227 del Código Civil.

4º. Si el hijo con discapacidad falleciera sin descendientes antes que el padre donante y continuase el bien donado en el patrimonio del hijo, se produciría la reversión de dicho bien al donante (art. 812 Código Civil).

Para evitar que los hermanos puedan molestar al que tiene discapacidad con peticiones de reducción basadas en sus derechos legitimarios, los padres deberán hacer constar que la hacen en concepto de mejora, y hacer determinadas manifestaciones.

Otra posibilidad es que los padres donen dinero al hijo para comprar un determinado bien, también haciendo constar que es en concepto de mejora, etc.

En lugar de donar el pleno dominio de un bien, por ejemplo un piso, también se puede donar un derechos real sobre el mismo, por ejemplo el usufructo o un derecho de habitación en un piso. Pueden los padres, por ejemplo, donar al hijo con discapacidad el derecho de usufructo de un piso quedando la nuda propiedad en sus manos, para después atribuir en testamento esa nuda propiedad a quien deseen, por ejemplo un hermano, de forma que cuando fallezca el hijo con discapacidad se consolide el pleno dominio en manos de quien en ese momento sea titular de la nuda propiedad. La administración del piso permanecería en manos de los padres mientras viviesen y luego pasaría al tutor o administrador que ellos designasen.

En cuanto a la donación de un derecho de habitación, que no es enajenable ni arrendable, serviría para dejar resuelto el problema de la vivienda del hijo con Síndrome de Down. En la donación de ese derecho de habitación deberán dejar perfectamente determinados los derechos y obligaciones del habitacionista (el hijo con discapacidad) y si su derecho se extenderá a ocupar todas las habitaciones de la casa o solamente unas dependencias determinadas. Con arreglo al artículo 822 del Código Civil en su redacción desde 2003, la donación de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Donación con reserva de la facultad de disponer
Otra fórmula para evitar la necesidad de autorización judicial en caso de que haga falta disponer de los bienes (venta o hipoteca), es que los padres donantes, al otorgar la donación se reserven la facultad de disponer con arreglo al art. 639 del Código Civil. Esta reserva tiene carácter personalísimo y es intransmisible y se extingue al fallecimiento del donante. La facultad de disposición que se reserva el donante puede comprender cualquier acto de disposición y puede serlo para cualquier caso y circunstancia o para algún supuesto concreto. Establecida esta reserva de la facultad de disponer, el donatario podrá, con autorización judicial, disponer de los bienes adquiridos por donación, pero sus actos de enajenación o gravamen quedarán afectados de resolución en el supuesto de que el donante ejercite la facultad de disponer reservada, facultad que si se trata de bienes inmuebles, se habrá hecho constar en el Registro de la Propiedad al inscribirse la donación de los mismos, como una limitación del dominio adquirido por el donatario (el hijo).

La donación con reserva del usufructo normal o de disposición
Con arreglo a esta figura, los padres podrán donar a su hijo con SD determinados bienes reservándose, mientras vivan, el usufructo de los mismos, con lo que el donatario tendrá sólo, mientras vivan los donantes o uno de ellos la nuda propiedad de los bienes donados. Este tipo de donación puede tener la ventaja para los padres de suprimir el inconveniente relativo a la administración de los bienes señalado anteriormente para las donaciones puras y simples.

Para resolver los inconvenientes derivados de la necesidad de solicitar autorización judicial para que los padres, como representantes legales puedan disponer de los bienes donados, cabe reservar no el usufructo normal sino el usufructo de disposición pactado según lo dispuesto en los artículos 467 y 470 del Código Civil, que sería lo más ventajoso. Si se hace este tipo de reserva, los actos de enajenación o gravamen que, en su caso realicen sobre los mismos, no los realizarán como representantes legales del donatario con discapacidad, sino como titulares de una facultad integrante del derecho de usufructo que se reservaron y en consecuencia no necesitarán autorización judicial.

La donación onerosa o modal

Los padres pueden emplear este tipo de donación para beneficiar de manera indirecta a su hijo con discapacidad. En este caso el donatario será otra persona, por ejemplo un hermano o una entidad y se le impondría a este el modo o carga de cuidar y asistir a la persona con discapacidad en la medida y con el alcance que se determinase en la donación.

Si el donatario no cumple con esta carga se puede revocar la donación. Si no se quiere encomendar la tarea de cuidado y asistencia hasta que fallezcan los padres, puede establecerse el modo para cuando fallezcan los padres, quedando facultados los herederos o el albacea para revocar la donación si el donatario no cumple.

La donación reversional
Existe también la posibilidad de utilizar la figura de la donación con cláusula de reversión. Esta reversión puede consistir en que el donante recobre el bien cuando fallezca el donatario o que el bien pase a manos de un tercero designado en la donación. La reversión opera de manera automática produciendo efectos retroactivos respecto a las enajenaciones y gravámenes efectuadas por el donatario que se resuelven de modo automático. Por ejemplo, se puede otorgar una donación a favor de un hijo con discapacidad para que si este fallece sin descendientes antes que el donante reviertan a estos los bienes donados.

También se puede añadir al pacto de reversión a su favor, una sustitución a favor de sus herederos, de alguno de ellos o por ejemplo de una fundación tutelar, para el caso de que los donantes falleciesen antes que el donatario. Y se puede también condicionar la sustitución vulgar al evento que tengan por conveniente, por ejemplo «si el designado sustituto hubiera cuidado y atendido a la persona con discapacidad en todo el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del último de los donantes hasta el fallecimiento del donatario».

Finalmente, pueden los padres donantes optar por una reversión directa a favor de tercero, ya sea pura o condicionalmente, en los supuestos en que los padres no estén en condiciones de prestar los cuidados que se requiera y se decida utilizar los servicios de una institución. En tal caso, pueden efectuar la donación a favor de su hijo con discapacidad disponiendo que, al fallecimiento de este, reviertan los bienes donados a esa institución, bajo la condición de que por la misma se le hayan prestado durante su vida la asistencia y cuidados necesarios. Cabe también efectuar la donación bajo condición resolutoria, o con la carga de cuidar y atender a la persona con discapacidad y con el pacto de reversión para el caso de que el donatario no cumpliese la condición a favor de los padres donantes o del último que sobreviva y, si ambos hubiesen fallecido, a favor del propio hijo con discapacidad.

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad introdujo en nuestro derecho otras fórmulas de protección, que aun no han sido comentadas y que son interesantes para el objeto de este artículo.

Nueva causa de indignidad generadora de incapacidad para suceder abintestato Con arreglo al artículo 756 número 7º del Código Civil, no podrá heredar a una persona con discapacidad quien no le preste alimentos:

Gastos no colacionables, los invertidos en necesidades especiales de un hijo o descendiente con discapacidad

En efecto, conforme al segundo párrafo del artículo 1041 del Código Civil en su redacción desde 2003:

«Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad».

Es decir que estos gastos no computan a la hora de calcular la legítima, y no merman la herencia del hijo que tiene discapacidad.

Regulación del contrato de alimentos

Es un contrato por el cual una de las partes se compromete a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante toda su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes (muebles o inmuebles) y derechos.

Este contrato, aunque ya existía en nuestro Derecho con anterioridad a la ley 41/2003, fue introducido en nuestro Código Civil por esta ley mediante la adición de los nuevos artículos 1791 a 1797 del Código Civil que lo regulan.

De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.

La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe.

La obligación de dar alimentos no cesará por las causas a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su apartado primero (muerte del alimentista, la persona con discapacidad a los efectos de este artículo).

El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista para optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los alimentos devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las reglas generales de las obligaciones recíprocas.

Cuando los bienes o derechos que se transmitan a cambio de los alimentos sean registrables, podrá garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de hipoteca regulado en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria.

4. Patrimonio protegido

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad introdujo en nuestro Derecho esta figura con el fin fomentar la creación de un patrimonio para la persona con discapacidad al que pudieran contribuir distintos miembros de su familia con un solo sistema de administración, con beneficios fiscales y evitando la necesidad de incapacitar y la venta en pública subasta para la enajenación de bienes inmuebles.

La Exposición de Motivos de la ley hablaba de la regulación de una masa patrimonial que quedaba inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de las personas con discapacidad, de favorecer la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.

Pueden ser beneficiarios:

a) Las personas afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento.
b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

Pueden constituirlo:

a) La propia persona con discapacidad que tenga capacidad de obrar
b) Sus padres, tutores o curadores, cuando no tenga plena capacidad de obrar
c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica.

Solicitud de terceros: Cualquier persona puede solicitar de la persona con discapacidad o su representante legal la constitución de un patrimonio protegido ofreciendo una aportación de bienes y derechos.

Forma: El patrimonio protegido se constituirá en documento público o por resolución judicial.

El contenido mínimo de dicho documento público (escritura) o resolución será el siguiente:

a) La relación de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido
b) La determinación de las reglas de administración y en su caso, de fiscalización
c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas para su constitución (escritura pública o resolución judicial). Las aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término, manteniéndose hasta la extinción del patrimonio. Cuando se trate de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad se hará constar que se integra en un patrimonio protegido o que sale de él.

Cómo se administra:
La ley diferencia, en cuanto a las reglas de administración, dos supuestos:

1º. Cuando el constituyente sea el propio beneficiario del mismo (supuesto en que la persona con discapacidad tendrá plena capacidad de obrar), su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2º. En los demás casos, las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o en su caso conforme a las normas de derecho civil, foral o especial que fueran aplicables.

No obstante se podrá instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales del beneficiario, la solvencia del administrador, etc.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido.

Qué ventajas tiene:

i. reversibilidad

ii. ventajas fiscales

 Las dos grandes ventajas que se incluyeron al elaborar el texto original fueron la reversibilidad y las ventajas fiscales, y de estas ventajas depende el éxito práctico de esta figura del patrimonio protegido.

La reversibilidad quiere decir que los aportantes podrán, al hacer la aportación de un bien o derecho al patrimonio protegido, establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido (bien por muerte o declaración de fallecimiento de la persona con discapacidad, o bien porque deje de ser discapacitada). Por ejemplo un tío del discapacitado podrá aportar un piso al patrimonio protegido haciendo constar que cuando fallezca su sobrino discapacitado el piso volverá a u patrimonio o al de sus herederos.

En cuanto a las ventajas fiscales, el texto original no estaba redactado con una técnica muy depurada pero era, sin embargo, mucho más generoso. Se preveía una “no sujeción” a clase alguna de tributos de los patrimonios protegidos, de las entidades administradoras en cuanto a dichos patrimonios, y de los beneficiarios en cuanto a dichos patrimonios y sus rentas. Las aportaciones iniciales y sucesivas tampoco estaban “sujetas” a tributos, especialmente los incrementos o disminuciones patrimoniales que se pusieran de manifiesto con ocasión de las aportaciones y también en cuanto al Impuesto de Sucesiones y Donaciones del beneficiario y serían objeto de reducción en la base imponible del IRPF o del IS.

La redacción definitiva de la ley dejó cortos los beneficios fiscales e impuso unos requisitos formales demasiado exigentes y unas consecuencias de la disposición de los bienes antes de los cinco primeros años de su aportación, que han provocado un uso reducido de la figura, como ha manifestado Leña Fernández, padre de la idea, en diversas ocasiones.

De estas consecuencias de devolución de beneficios fiscales cuando se dispone de los bienes antes de los cinco primeros años de su aportación solo se exceptúa el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, excepción introducida por la Ley 1/2009 de 25 de marzo.

Hace años que en la citada Ley 1/2009 el Gobierno recibió el mandato de reformar su régimen fiscal, presentando un proyecto de ley para finales de 2009. Aun no se ha acometido dicha reforma.

5. Productos financieros

Existen muchas modalidades y es recomendable acudir a un experto en ellos.

Contrato de seguro
Cabe citar el seguro de pensión vitalicia inmediata, el seguro de vida mixto a prima única, el seguro de pensión temporal inmediata y el seguro combinado de pensión temporal inmediata.

En el seguro de pensión vitalicia inmediata hay dos modalidades a capital cedido y a capital reservado. En la primera opción, la compañía aseguradora, a cambio de una prima única inicial se obliga a pagar, inmediatamente de celebrado el contrato, una pensión periódica durante la vida de una o dos personas. En la segunda de las opciones se pacta lo mismo que en la primera, pero además, cuando se produce el fallecimiento del/los asegurados (padres de la persona con SD), se entrega al beneficiario designado un capital consistente en la prima única aportada.

En el seguro de vida mixto a prima única la compañía aseguradora, a cambio de la prima única que recibe se obliga a pagar al asegurado al vencimiento de un plazo estipulado el capital asegurado pero lo percibirá el beneficiario designado (el hijo con síndrome de Down) si el/los asegurados han fallecido antes (los padres).

En el seguro de pensión temporal inmediata la compañía aseguradora, a cambio de la prima única que percibe, se obliga a pagar, durante un período de tiempo predeterminado contractualmente una pensión estipulada, al asegurado o asegurados una pensión estipulada, pero además, una vez que se cumpla el plazo, si sobrevive el asegurado o alguno de ellos, recibirá el capital estipulado y si no sobreviviere ninguno percibirá como capital la prima única aportada el beneficiario designado en el contrato (el hijo con SD).

Finalmente en el seguro combinado de pensión temporal inmediata las obligaciones de la compañía aseguradora son las mismas que en el supuesto anterior solo que el beneficiario recibirá el capital asegurado en lugar de la prima única aportada.

Mutualidades de Previsión Social
Son entidades aseguradoras sin ánimo de lucro y pueden cubrir contingencias de muerte, viudedad, orfandad y jubilación, garantizando prestaciones en forma de capital o rentas periódicas.

Los planes y fondos de pensiones
Existen planes y fondos de pensiones a favor de personas con discapacidad y a los que pueden contribuir los familiares con una desgravación fiscal en el IRPF, de cuantía en este momento igual a la del patrimonio protegido. Por el momento el tope máximo de desgravación es común, así que no se incentiva el uso simultáneo de las dos figuras.

El contrato de renta vitalicia
Por virtud de este contrato, regulado en los artículos 1802 a 1808 del Código Civil, los padres de la persona con SD pueden transferir a una persona física o jurídica el dominio de bienes muebles o inmuebles o un capital en metálico a cambio de que el adquirente se obligue a pagar una renta o pensión anual a su hijo con discapacidad mientras viva. Nada impide que la renta se cobre mensualmente.

Por tanto perfectamente puede contratarse con una persona física o con una persona jurídica que no sea una entidad financiera, aunque se incluye en este punto 5 del apartado II de este artículo y no en el punto 3 tras el contrato de alimentos, por entender que lo más frecuente es que se haga con una entidad financiera.

III. CRITERIOS PARA ELEGIR

Aunque es difícil aventurar recetas válidas para la generalidad de los casos se apuntan algunos criterios, adicionales a las preferencias de nuestro hijo con SD sobre dónde y con quien vivir y como administrar sus bienes:

- La edad de nuestro hijo con discapacidad y la existencia de un plan de vida lo cual es difícil que ocurra antes de llegar a la edad adulta.
- La existencia o no de hermanos y su edad.
- La existencia o no de un patrimonio familiar consolidado y su composición (si hay bienes susceptibles de producir rentas suficientes o no).
- El deseo y la posibilidad de apoyar una vida independiente para nuestro hijo.
- La confianza entre los hijos o previsión de desavenencias por razón de herencia.
- La confianza o no en que nuestro cónyuge en un futuro vaya a hacer un reparto mejor que el que nosotros podamos prever ahora.
- Las rentas del trabajo que nuestro hijo pueda generar. Esto es algo que cada vez va a tener un peso mayor y que hasta cierta medida es compatible con pensiones públicas, según hemos visto.
- La conveniencia o no de que una persona jurídica (por ejemplo una fundación tutelar) sea un apoyo principal o accesorio de nuestro hijo en función de que exista o no una red familiar suficiente y preparada para desempeñar este rol.
- La conveniencia o no de que nuestro hijo disponga de manera muy autónoma de una renta mensual pero que existan cautelas para la administración o disposición de bienes de una cuantía determinada.
- El deseo o no de evitar una incapacitación motivada únicamente por razones patrimoniales.
- El deseo o no de evitar la autorización judicial en caso de enajenación de inmuebles, venta en pública subasta, etc.
- El tratamiento fiscal de cada figura teniendo en cuenta que puede cambiar en el tiempo.

IV. CONCLUSIONES

Nuestro derecho ofrece múltiples posibilidades para apoyar a nuestro hijo con síndrome de Down en la planificación de su futuro económico. La comprensión de las distintas opciones, el discernimiento de cuales son más adecuadas y la elección de figuras concretas (que puede ser provisional en la infancia y juventud de nuestro hijo, para luego cuando alcance la edad adulta y cuente con un plan de vida tornarse en definitiva) no es sencilla.

Lo principal es establecer primero el plan de vida de nuestro hijo, aunque en un primer momento sea temporal, y aunque luego, como nada es definitivo en esta vida, se precisen modificaciones. Después, sobre el plan elegido, sea provisional o definitivo, es preciso determinar cuales son los apoyos en el aspecto económico que necesitará para llevarlo a cabo. Es muy importante contar con un buen asesoramiento jurídico, asesoramiento que pueden proporcionar notarios y abogados especializados pero también, en lo que se refiere a productos financieros, expertos en estas materias.

BIBLIOGRAFÍA:

Leña Fernández, Rafael: El notario y la protección del discapacitado, Madrid, Consejo General del Notariado, 1997.
CERMI: “Consideraciones y propuestas de reforma de la fiscalidad del patrimonio protegido de las personas con discapacidad”, enero 2012. 

Para Canal Down21, Julio 2012 

1 Pueden consultarse los países que han firmado y ratificado la Convención en el siguiente enlace: http://www.un.org/spanish/disabilities/
2 La obra de referencia en la materia es Leña Fernández, Rafael: El notario y la protección del discapacitado, Madrid, Consejo General del Notariado, 1997.
3 El último plazo concedido al Gobierno para presentar un Proyecto de ley a las Cortes Generales expira el 2 de agosto de 2012 (disposición adicional séptima de ley de Ley 26/2011)