Artículo Profesional: derecho de voto ONU de 2006

Apoyo en la toma de decisiones y derecho de voto en la Convención de la ONU de 2006

Una propuesta de reforma del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil españoles elaborada por el Comité de expertos del Real Patronato de Discapacidad

Comentarios a la jurisprudencia reciente

María José Alonso Parreño
Asesora jurídica, Canal Down21

PRIMERA PARTE

I. EL MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006.

II. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIÓN ONU DE 2006 (EL ARTÍCULO 12). EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL (EL ARTÍCULO 13).

Obligaciones de España como Estado Parte. El examen a nuestro país en 2011. Dónde nos encontramos.
Una propuesta de reforma del Código Civil y la LEC del Comité de Expertos del Real Patronato de Discapacidad.
Las pautas en borrador, sobre la aplicación del artículo 12, del Comité Internacional que supervisa el cumplimiento del a Convención.
La jurisprudencia reciente en relación con personas con síndrome de Down o discapacidad intelectual en general.

III. LA PARTICIPACIÓN EN LA VIDA POLÍTICA Y PÚBLICA Y EL DERECHO DE VOTO (EL ARTÍCULO 29).

Obligaciones de España como Estado Parte. La necesaria reforma de la LOREG. El examen a nuestro país en 2011. Aportaciones de otros organismos internacionales.
La jurisprudencia reciente en relación con personas con síndrome de Down o discapacidad intelectual en general.
La proposición no de Ley del Congreso de los Diputados sobre el derecho de voto.

IV. CONCLUSIONES Y ORIENTACIONES PARA PERSONAS CON SD Y SUS FAMILIAS EN EL MOMENTO ACTUAL.

V. BIBLIOGRAFÍA

I. EL MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006

Cuando la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CNUDPD) fue aprobada el 13 de diciembre de 2006, habían transcurrido más de veinticinco años desde que el Año Internacional de las Personas con Discapacidad (1981) atrajo atención global hacia los asuntos que afectan a estas personas. En esos años muchas sociedades se habían apartado de la concepción de las personas con discapacidad como objetos de caridad y piedad, reconociendo que la sociedad misma es discapacitante. La Convención encarna ese cambio actitudinal y constituye un paso de gigante hacia el cambio en la percepción de la discapacidad y el logro de asegurar que las sociedades reconozcan que todas las personas deben tener la oportunidad de alcanzar su pleno potencial.[1]

El concepto de discapacidad ha evolucionado a lo largo de los siglos desde un modelo tradicional de exclusión basado en una explicación de karma o pecado (se pensaba que las personas tenían discapacidad porque ellos o sus padres hicieron algo malo y los dioses o el destino les habían discapacitado por ello), hacia un modelo médico en el siglo XIX. Cuando se desarrolló la ciencia médica, se aplicó a las personas con discapacidad con intención de “curarlas” o convertirlas en “normales”. El enfoque del modelo médico se centró en la pérdida de la función normal de las personas con discapacidad y, en consecuencia, condujo a considerarles de manera negativa, en déficit, con necesidad de convertirse en normales. El problema es que en la mayoría de los casos este enfoque no funcionó. E incluso cuando funcionó se miró a la persona con discapacidad como una colección de síntomas, que debían ser tratados con terapias, dejando en suspenso su vida normal.

Tomando como punto de partida lo que las personas con discapacidad no podían hacer, se les clasificó en categorías, por tipo y grado de deficiencia y en consecuencia, se les etiquetó, separó y se les trató de manera diferente a los demás, sin discapacidad. Esta actitud a menudo reforzó y se apoyó en los estereotipos tradicionales, y se convirtió en un medio potente y constante de opresión. Conforme al modelo médico, se mira a las personas con discapacidad exclusivamente a través de lentes médicos, que enfocan su deficiencia como exclusión del derecho a vivir la misma vida que los demás miembros de su sociedad. Durante los últimos treinta y cinco años, las propias personas con discapacidad comenzaron a cuestionar las consecuencias en sus vidas del modelo médico. El foco de atención se ha movido, se ha pasado de localizar el problema en las personas y sus deficiencias permanentes, a examinar las barreras en las actitudes, en la organización y en el entorno, que niegan a las personas con discapacidad el acceso a una vida normal en la cultura y en la sociedad en la que vivimos.

Es importante aclarar que el modelo social no desprecia la intervención médica ni la rehabilitación de las deficiencias de las personas. Lo que ocurre es que dichos aspectos se contemplan con un cambio de enfoque desde centrarse en la persona con deficiencias y en cómo hacerla encajar en una sociedad que no se adapta a ella, a cómo cuestionar y derribar las barreras que discapacitan a aquellas personas con deficiencias.

La Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad entiende que sólo pueden respetarse los derechos humanos de las personas con discapacidad desde el modelo social y sobre la base de la igualdad de oportunidades y la no discriminación.

La Convención no incluye una definición cerrada de la discapacidad o de las personas con discapacidad, pero sí dejan claro sus redactores, que su enfoque es el del modelo social.

En el Preámbulo de la Convención se reconoce que la “discapacidad” es un concepto que evoluciona (párrafo e). En el término “personas con discapacidad” se incluye a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, las cuales, al interactuar con diversas barreras físicas o de actitudes negativas, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad (artículo 1).[2]

El reconocimiento de que la “discapacidad” es un concepto que evoluciona, implica que la sociedad, y las opiniones dentro de ella, no son estáticas. En consecuencia, la Convención no impone una visión rígida de la discapacidad, sino que asume un enfoque dinámico que permite adaptaciones en el tiempo y en los distintos contextos socioeconómicos.

El enfoque de la Convención enfatiza el impacto significativo que las barreras actitudinales y ambientales existentes en la sociedad pueden tener en el disfrute de los derechos humanos por parte de las personas con discapacidad, es decir en su carácter interactivo. En otras palabras, una persona en silla de ruedas puede tener dificultades en utilizar el transporte público o en conseguir un empleo, no por su condición, sino porque encuentra obstáculos ambientales, tales como autobuses inaccesibles o escaleras en el centro de trabajo, que impiden su acceso.

Del mismo modo, un niño con una discapacidad intelectual puede tener dificultades en la escuela por las actitudes que tienen hacia él sus profesores, los equipos directivos inflexibles del colegio, o posiblemente unos padres, incapaces de adaptarse a estudiantes con diferentes capacidades de aprendizaje. En consecuencia, es vital cambiar esas actitudes y entornos que hacen difícil a las personas con discapacidad el participar plenamente en la sociedad.

Esta claridad de los redactores de la Convención en cuanto a que la discapacidad debe ser vista como el resultado de la interacción entre una persona y su entorno, y no algo que reside en el individuo como resultado de una deficiencia, tiene una consecuencia: la Convención está reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que por lo tanto puede adaptarse la legislación a medida que se vayan produciendo cambios positivos en la sociedad y con el fin de reflejar dichos cambios.[3]

Todavía hoy, los modelos tradicional, médico y social conviven incluso en los países más desarrollados, y un buen ejemplo es el procedimiento de incapacitación judicial español basado en el modelo médico. No obstante, la Convención y, por tanto, su definición de discapacidad, forma parte del derecho Español desde el 3 de mayo de 2008, y la reciente Ley 26/2011, de 1 de agosto ya modifica la definición contenida en el artículo 1 apartado 2 de la Ley 51/2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Todavía se considera a las personas con discapacidad sobre todo como objetos de beneficencia y tratamiento médico y no como titulares de derechos. La Convención garantiza que las personas con discapacidad disfruten de los mismos derechos humanos que cualquier otra persona, y que puedan conducir sus vidas, como ciudadanos plenos que pueden hacer contribuciones valiosas a la sociedad, si se les da las mismas oportunidades que a los demás.

En este sentido, el artículo 1 de la Convención declara que el propósito o fin de la misma es promover, proteger y asegurar (en inglés ensure, lo cual implica que asegurar es garantizar que algo va a suceder) el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por parte de todas las personas con discapacidad, y promover el respeto a su dignidad inherente.

Este carácter "dinámico", resultará trascendental en la interpretación de las disposiciones relativas a la capacidad jurídica de la persona con discapacidad y a la determinación de los apoyos que requieran para ejercer en plenitud su capacidad de actuar (Art. 12 CNUDPD).

II. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIÓN ONU DE 2006 (EL ARTÍCULO 12)

La Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea de la ONU el 13 de diciembre de 2006 y vigente en España desde el 3 de mayo de 2008, constituye un auténtico desafío para el legislador español en muchos aspectos; uno de los más importantes, el que se refiere al apoyo en la toma de decisiones.

En nuestro país, la solución que se ha venido ofreciendo hasta ahora es la incapacitación judicial seguida de la tutela, o excepcionalmente, la curatela. El procedimiento judicial está basado en el modelo médico, pues el dictamen pericial médico, tras un examen de no más de media hora de la persona, es preceptivo y base de casi todas las sentencias.

La Convención de la ONU tiene una visión completamente distinta. Parte de la premisa de que todas las personas tienen capacidad jurídica, y lo proclama con las siguientes palabras:

«Artículo 12

Igual reconocimiento como persona ante la ley

Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.»

Es decir, el modelo de la Convención es de apoyo a la voluntad y no de sustitución de la voluntad. En el modelo de la Convención siempre se han de respetar los gustos y preferencias de la persona, mientras que en nuestro código civil basta con que el tutor o los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada actúen en beneficio de la persona.

1. Obligaciones de España como Estado Parte. Dónde nos encontramos

España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo por Instrumento de ratificación de la Jefatura del Estado, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año. Años después España dictó una Ley de adaptación de nuestra legislación a la Convención de la ONU. Se trata de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Está ley abordó algunas cuestiones, pero otras importantes, como el apoyo en la toma de decisiones, la inclusión educativa o el sistema de autonomía personal y dependencia, quedaron fuera.

En esta Ley se dio plazo al Gobierno de un año para remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley que diera cumplimiento al art. 12 de la Convención y modificara el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen (disposición adicional séptima de la Ley 26/2011). El 3 de agosto de 2012 venció dicho plazo sin que el Gobierno hubiera cumplido con su compromiso. No era la primera vez. En el año 2009 el legislador español se había comprometido, por primera vez, a emprender la reforma del sistema vigente de incapacitación (disposición final primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad). En aquella ocasión el plazo fue de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley (a los tres meses de su publicación en el BOE), plazo que expiró el 29 de diciembre de 2009.

A día de hoy, aunque el Ministerio de Justicia ha manifestado que está trabajando en un borrador de anteproyecto de ley de reforma, todavía no se ha publicado ningún texto al respecto.

Cuando se publicó la Convención se suscitó un vivo debate en torno a si era necesaria o no una reforma sustancial de nuestro Derecho. La resistencia al cambio era importante en muchos profesionales del Derecho (jueces, magistrados, catedráticos, etc.). Entre los fiscales, sin embargo, se hallan personas que han sido y son grandes agentes de cambio en esta materia, y la publicación de varias circulares así como de su Manual de Buenas Prácticas del Ministerio Fiscal en la protección a las personas con discapacidad en marzo de 2011, orienta la práctica deseable de los fiscales de toda España hasta que dispongamos de una reforma del sistema, que al entrar en vigor culmine este proceso.

Por otra parte, en el ámbito internacional, el cumplimiento de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es supervisado por un Comité Internacional formado por expertos.

España fue el primer Estado que presentó su informe inicial al Comité y se sometió a examen. Las Observaciones Finales de dicho examen se publicaron el 19 de octubre de 2011. En relación con el artículo 12 el Comité manifestó lo siguiente:

«Igual reconocimiento como persona ante la ley (artículo 12)

33. El Comité observa que la Ley Nº 26/2011 establece un plazo de un año desde su entrada en vigor para la presentación de un proyecto de ley que regule el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención. Preocupa al Comité que no se hayan tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica.

34. El Comité recomienda al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. Se recomienda, además, que se proporcione formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinentes.»

Es decir, el legislador español va muy despacio, por el momento. Pero, mientras tanto, ¿Qué camino han tomado los jueces? ¿Han aplicado la Convención?

La práctica habitual en los Juzgados ha cambiado muy poco. Se continúa aplicando el mismo procedimiento basado en el modelo médico y la inmensa mayoría de las sentencias son de incapacitación plena, en parte también porque lo más habitual es que se siga el procedimiento de que el fiscal interponga la demanda, no personándose tampoco, con abogado y procurador, el familiar al que se nombra defensor judicial. En la mayoría de los casos se proporciona poca información al fiscal sobre la persona necesitada de apoyo, y los fiscales cuentan con pocos medios para facilitar al juez el dictar sentencias graduadas.

Y esta posibilidad de graduar las sentencias es tan antigua como poco aplicada. Nuestro sistema de incapacidad y tutela nació a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1947, donde se admitió la posibilidad de graduar el entonces rígido sistema de incapacitación, y finalmente fue consagrado en la legislación civil posterior a la Constitución Española de 1978 (reforma del Código Civil en la ley 13/1983, de 24 octubre) y procesal (Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), según ha venido confirmando la doctrina y la jurisprudencia.

Pero ahora, es preciso, además, tener en cuenta la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006. Dicha Convención es norma de interpretación de los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución Española reconoce a todas las personas y además forma parte de nuestro ordenamiento interno.

Dicha Convención es aplicable tanto al procedimiento judicial como al contenido de la sentencia resultante. En cuanto al procedimiento judicial es aplicable el artículo 13 de la Convención, que se reproduce a continuación:

«Artículo 13

Acceso a la justicia

1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.

2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.»

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y la del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 14 de febrero 2011 dejaron sentado que la aplicación de la Convención, y de todos los derechos que esta reconoce, es incontrovertida, pese a que la modificación del procedimiento judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Código Civil esté todavía pendiente.

El Tribunal Constitucional, en relación con el procedimiento de incapacitación y la aplicación a éste de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha señalado en la STC, Sala 1ª, de 14 de febrero 2011, la aplicación al caso del art. 12 CNUDPD en lo que se refiere a la garantía de audiencia de la persona con discapacidad, y la aplicación de los ajustes en el procedimiento al señalar lo siguiente: «Esta conclusión también cabe extraerla del artículo 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (BOE 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prevé la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales. En su apartado segundo se incluye, además, una apelación a la necesidad de que los Estados Parte promuevan la formación adecuada de los que trabajan en la Administración de Justicia a fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectiva a la justicia.»

El Tribunal Supremo ha dictado muy pocas sentencias en las que se refiere a la Convención. Las más importantes son la STS de 29 de abril de 2009 y la STS de 24 de junio de 2013.

En la primera de ellas, nuestro alto tribunal declaró la vigencia del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recordó la doctrina del Tribunal Constitucional de la STC 174/2002 que establecía que «La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable» y señaló un camino para compatibilizarlo con la Convención, que a muchos nos pareció que se quedaba corto de ambición, por posicionarse, aparentemente, cerca de no reformar nada en la ley, sino solo en la práctica de la misma, utilizando la curatela con carácter general y la tutela con carácter excepcional:

«De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:

1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC.

2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.»

También decía la sentencia, que «al enfermo psíquico al que se refiere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión».

La forma de compatibilizar nuestro sistema procesal y civil con la Convención a partir de esta sentencia fue iluminada por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 3/2010 sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas, de la cual se destacan las siguientes afirmaciones:

Son necesarias diversas modificaciones legislativas para adaptar nuestro sistema a la Convención.
Mientras no se llevan a cabo, «nada impide que la legislación sustantiva y procesal vigente relativa a la determinación de la capacidad de las personas, pueda interpretarse y aplicarse con adecuación a las previsiones de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.»

La segunda sentencia de 24 de junio de 2013, señaló que «Lo que procede es instaurar los apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona afectada en la toma de decisiones, a los que con reiteración se refiere la Convención, para, en palabras de la misma, proteger su personalidad en igualdad de condiciones con los demás permitiéndole el ejercicio de la capacidad de obrar en las diferentes situaciones que se planteen, siempre en el plazo más corto posible y mediante los controles periódicos que se realicen, como precisa el artículo 12.»

Dicha sentencia consideró que en el caso que estaba decidiendo lo pertinente era que «se aplique la curatela y no la tutela, reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad (SSTS 29 de abril y 11 de octubre de 2009). Una solución distinta, como dice el Ministerio Fiscal, “no va a repercutir en mejorar su modo de vida, puede apagar su arte y no garantizará la toma de la medicación que precisa no teniendo sentido hacerlo de forma coactiva”, si no mediante un simple apoyo del curador.»

Ha habido otras Sentencias interesantes, pero de menor rango en relación con la adaptación de nuestro sistema a la Convención, tales como la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón de 13 octubre 2009, La Sentencia de Juzgado de Primera Instancia Nº Quince de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de abril de 2010, y ya refiriéndose a personas con síndrome de Down, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 11 de febrero de 2011 y la recentísima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2013, a las que luego se hará referencia.

2. Una propuesta de reforma del Código Civil y la LEC del Comité de Expertos del Real Patronato de Discapacidad

Con el fin de colaborar en lograr llevar a cabo la reforma que exige la Convención de la ONU, en el seno de la Comisión de Legislación del Real Patronato sobre Discapacidad se constituyó, en abril de 2007, una Subcomisión de Expertos con la finalidad de aunar posturas en relación con la interpretación e impacto del artículo 12 de la Convención.

El resultado de estos trabajos culminó en junio de 2012 y se ha presentado publicado en papel el 30 de septiembre de 2013 con el título Propuesta articulada de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su adecuación al artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Esta propuesta es mucho más ambiciosa que lo apuntado por la jurisprudencia comentada más arriba. Pretende superar la vieja distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en lo que se refiere a las personas con discapacidad y que cualquier apoyo se base en las preferencias de las personas. En el artículo 12 apartado 4 de la Convención se exige que cualesquiera medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, cumplan con los siguientes requisitos:

a) Respetar las preferencias y la voluntad de la persona.

b) Impedir la influencia indebida.

c) Las medidas deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.

d) Se aplicarán en el plazo más corto posible.

e) Estarán sujetas a exámenes periódicos por parte de la autoridad judicial.

En el apartado 5 del artículo 12 se exige a los Estados Parte garantías de que las personas con discapacidad van a poder controlar sus bienes y sus asuntos económicas, ser propietarias de bienes, etc. Igual que el género no puede ser motivo de discriminación en temas económicos y financieros, tampoco puede serlo la discapacidad.

De acuerdo con estos requisitos, entre los aspectos más significativos de la propuesta están los siguientes:

- Desaparece la sustitución por representación (artículo 267).

- Es la persona la que establece los apoyos. Se evita al máximo la judicialización (puede ser un amigo, un vecino un profesional elegido por la persona.

- Puede hacerse en escritura pública.

- Puede haber una designación judicial, con un plande apoyos que puede ser global.

- Se recoge una nueva figura que es el gestor de apoyos (la cual coordina los distintos niveles de apoyo: amigo, vecino, ámbito patrimonial)

- Los que solicitan el apoyo pueden ser la familia pero también personas sin vínculo familiar (ahora mismo la LEC no lo permite).

- Cuando la limitación es muy significativa se contemplan apoyos más intensos sin llegar a la representación. Sería aplicable a casos muy concretos y con un sistema de control.

Desde la web de la Fundación Aequitas puede accederse al texto completo de la propuesta, a una memoria justificativa de la misma y a un comentario del CERMI sobre el Anteproyecto de jurisdicción voluntaria:

LINK

3. Las pautas en borrador, sobre la aplicación del artículo 12, del Comité Internacional que supervisa el cumplimiento del a Convención

El Comité Internacional que hace seguimiento de la Convención ha detectado en los Informes Iniciales que ha revisado de los Estados Parte, que hay una confusión generalizada en torno al contenido exacto de las obligaciones de los Estados Parte según el artículo 12. Hasta ahora ha habido un fracaso generalizado en la comprensión de que el modelo de discapacidad basado en derechos humanos significa trasladarse desde un paradigma de sustitución en la toma de decisiones a uno basado en el apoyo en la toma de decisiones. En consecuencia el Comité internacional, en su décima sesión de septiembre de 2013 ha elaborado un borrador de Comentario General, después de un amplio proceso de consultas, y al que se reciben aportaciones y comentarios hasta el 31 de enero de 2014, con la pretensión de aprobarlo en abril de 2014.

Los aspectos más destacables de estas pautas recogidas en el borrador de Comentario General, en lo que se refiere a España, son los siguientes:

- Dentro de la justificación del Comentario General se manifiesta que es necesario abolir cualesquiera prácticas que tengan el propósito o el efecto de volar el artículo 12 para asegurar que se restablece capacidad legal plena a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás personas. (esto significa que es preciso revisar todas las sentencias de incapacitación y medidas de guarda).

- La capacidad legal incluye tanto la capacidad para ser titular de derechos (en España capacidad jurídica) como la capacidad de actuar en Derecho desplegando efectos (capacidad de obrar). No son disociables.

- Capacidad legal y capacidad mental son conceptos distintos. La seguridad del tráfico jurídico no legitima para privar de capacidad legal a nadie, aunque pueda haber más dudas en torno a consentimiento válido de algunos actos.

- Las personas con discapacidad tienen derecho al apoyo en la toma de decisiones, pero los Estados no pueden negar o privar de capacidad legal por razón de discapacidad.

- Si una persona con discapacidad no desea ejercer su derecho al apoyo según el artículo 12.3, ello no le priva de que se reconozca su derecho a capacidad legal (tanto jurídica como de obrar, en la vieja distinción) en igualdad de condiciones con los demás conforme al artículo 12.2.

- Los Estados Parte tienen obligación de no incapacitar a nadie y de impedir que otros lo hagan. Además las personas que apoyen en la toma de decisiones tienen que ayudar a las personas que reciben el apoyo a construir confianza en sí mismas y habilidades para necesitar menos asistencia en el futuro. Los Estados Parte tienen que dar formación a las personas que reciben el apoyo para decidir cuando deseen reducir o eliminar el apoyo para ejercer su capacidad legal.

- Los sistemas de sustitución de la voluntad tienen en común las siguientes características:

1) se priva a una persona de capacidad legal aunque sea para una sola decisión

2) alguien diferente de esa persona puede nombrar a un representante que decida en sustitución, y se puede hacer esto contra la voluntad de la persona

3) la decisión del sustituto debe tomarse con arreglo a lo que se considera el interés superior de esa persona, frente a la voluntad y preferencias de esa persona.

- No es suficiente desarrollar sistemas de apoyo en la toma de decisiones y paralelamente mantener regímenes de sustitución en la toma de decisiones para cumplir con el artículo 12 (es decir que es preciso revisar todas las sentencias de incapacitación, eliminar el procedimiento de incapacitación y cualquier forma de tutela). El enfoque de las sentencias del Tribunal Supremo comentadas anteriormente es claramente insuficiente. La propuesta de la Subcomisión del Real Patronato está mucho más próxima aunque en el texto propuesto de artículo 225 del Código Civil se habla de representación.

- En cuanto a como debe ser el sistema de apoyo en la toma de decisiones sus elementos principales son los siguientes:

(a) Disponible a todas las personas aunque tengan grandes necesidades de apoyo.

(b) Apoyo basado en la voluntad y preferencias de la persona no en lo que se considera objetivamente mejor para ella.

(d) Debe estar disponible y accesible el reconocimiento legal de la persona de apoyo formalmente elegida por la persona con discapacidad.

(e) Los Estados Parte deben garantizar la disponibilidad de medidas de apoyo gratuitas.

(f) El uso de apoyo en la toma de decisiones no pude utilizarse como justificación para privar de otros derechos fundamentales tales como el voto, los derechos reproductivos (esterilizaciones forzosas), etc.

(g) La persona con discapacidad debe tener derecho a rehusar el apoyo, eliminarlo o cambiarlo cunado lo desee.

(h) Debe haber salvaguardas en todos los procesos relacionados con el apoyo para ejercitar la capacidad legal, con el fin de garantizar que se respeta la voluntad y preferencias de la persona.

- El artículo 12 es de aplicación inmediata no progresiva.

- El reconocimiento de la capacidad legal está ligado con el disfrute de otros derechos humanos, tales como el acceso a la justicia y el voto entre otros, que no detallo aquí.

- Los Estado Parte, en el proceso de implantar el artículo 12, deben consultar con personas con discapacidad, incluyendo a niños con discapacidad a través de las organizaciones que les representan.

4. La jurisprudencia reciente en relación con personas con síndrome de Down o discapacidad intelectual en general

En relación con personas con síndrome de Down, se han dictado recientemente dos sentencias que, de forma argumentada, intentan adaptar nuestro sistema a las exigencias de la Convención y proporcionar a dos jóvenes con síndrome de Down los apoyos que necesitan para seguir creciendo en su autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad en todos los ámbitos de la vida.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 3ª nº 47/2011 de 11 de febrero de 2011 y la Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección Vigésimo segunda, de 10 de octubre de 2013.

La primera de ellas se dictó como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra una sentencia de incapacidad plena y rehabilitación de la patria potestad, por falta de graduación de la sentencia y violación de la Constitución Española y de la Convención de la ONU de 2006. Se refiere a un joven de 24 años con síndrome de Down que vive y trabaja en San Sebastián (Guipúzcoa).

Tras la repetición de las pruebas preceptivas, informe del médico forense, examen de la persona y audiencia de familiares (en este caso, padres y hermanas), la Audiencia estimó el recurso, revocando parcialmente la declaración de incapacitación civil total y declarando en su lugar lo siguiente:

1º La incapacitación parcial del joven alcanzando la misma al aspecto patrimonial de su autogobierno y especialmente a los actos de administración patrimonial extraordinarios entendiendo por tales los enumerados en el artículo 271 del Código Civil.

2º La rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores mediante la atribución a los mismos de las siguientes facultades:

- La representación del joven para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el artículo 271 del Código Civil.

- La asistencia y apoyo del joven en la administración ordinaria de su patrimonio que conservará el demandado, en particular la administración de las rentas que perciba por razón de su trabajo.

- La asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de especial trascendencia que afecten a la fijación de su residencia o a sus relaciones laborales.

3º La conservación y no afectación de los siguientes derechos civiles del demandado:

- Derecho de sufragio (voto)

- Derecho a contraer matrimonio, en relación con el cual el otorgamiento del consentimiento válido se regirá por sus normas específicas y sin perjuicio de eventuales medidas de protección de su patrimonio en relación con el régimen económico matrimonial.

- Derecho a disponer de sus bienes mortis causa que igualmente se regirá por sus normas específicas en cuanto a la validez de tales disposiciones.

Los actos enumerados en el artículo 271 del Código Civil y para los cuales subsiste la representación, pero cuando hay tutela se necesita autorización judicial, son los siguientes:

1°) Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2°) Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3°) Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4°) Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5°) Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6°) Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7°) Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8°) Para dar y tomar dinero a préstamo.

9°) Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10º) Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

La segunda de las sentencias, es decir la Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección Vigésimosegunda, de 10 de octubre de 2013, se refiere a un joven de 20 años, Jesús, que vive en Madrid y está escolarizado en un colegio de Educación Especial. Es un joven que se mueve solo por Madrid en el transporte público y que goza de autonomía en su vida diaria y de ocio.

La sentencia se dictó como consecuencia de dos recursos de apelación contra la misma sentencia de incapacidad plena con privación del derechos de voto: Uno interpuesto por el Fiscal contra la privación del derecho de voto y un segundo recurso de apelación interpuesto por la familia (el padre fue el defensor judicial) contra la sentencia de incapacidad plena y rehabilitación de la patria potestad, por falta de graduación de la sentencia y violación de la Constitución Española y de la Convención de la ONU de 2006. En el segundo recurso también se apelaba la privación del derecho de voto, a la que nos referiremos en el apartado III de este artículo.

También en este caso se repitieron las pruebas preceptivas, informe del médico forense, examen de la persona y audiencia de familiares (en este caso, padres y una hermana). Se aportaron informes muy pormenorizados sobre las habilidades de don Jesús en los diferentes ámbitos de la vida.

La Audiencia de Madrid, en una extensísima sentencia con unos fundamentos de derecho muy elaborados, estimó ambos recursos (el de la familia parcialmente), revocando la sentencia impugnada y declarando y disponiendo en su lugar lo siguiente:

Se declara la incapacidad parcial de don Jesús, alcanzando la misma al aspecto patrimonial en los términos que se dispondrán, y a consecuencia de todo ello se acuerda, asimismo, la rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores mediante la atribución a los mismos de las siguientes facultades:

- La representación del joven para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el artículo 271 del Código Civil.

- La asistencia y apoyo del joven en la administración ordinaria de su patrimonio y bienes, a excepción de los gastos de uso o llamado de dinero de bolsillo.

- La asistencia y apoyo del joven en las decisiones personales de especial trascendencia, como pudieran ser las que afecten a la fijación de su residencia o a sus futuras relaciones laborales.

- En el ejercicio de la patria potestad rehabilitada los padres tendrán siempre en cuenta la opinión, gustos y preferencias de don Jesús.

- Se conserva y no se ve afectado el derecho de sufragio de don Jesús.

En el recurso de apelación interpuesto por la familia, basado en las disposiciones de la sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa de 2011, no se hizo mención a disposiciones testamentarias ya que se rige por su normativa específica.

Lo único que no fue estimado del recurso de la familia y que quien esto escribe conoce muy bien, pues fue la letrada que representó al padre y defensor judicial, fue lo relativo a dos puntos:

1º Hacer referencia en la sentencia al matrimonio en cuanto a eventuales medidas de protección de su patrimonio en relación con el régimen económico matrimonial, por considerar la Audiencia que carecería de contenido efectivo tal pronunciamiento al regularse en la Ley del Registro Civil la tramitación de un expediente matrimonial.

2º Regular en la sentencia un plan de entrenamiento para que don Jesús administre progresivamente su patrimonio, empezando por su cuenta corriente. Tal petición es muy acorde con la aplicación del artículo 12 según las pautas del Comité Internacional antes comentadas.

No obstante en el marco de la asistencia y apoyo que brindarán los padres a don Jesús en la administración ordinaria de su patrimonio, se entiende que cabe llevar a cabo esa administración progresiva, cada vez con menos asistencia, mediante un plan acordado por don Jesús y sus padres.

Si ponemos en relación estas dos sentencias con el borrador de Comentario General del Comité Internacional, comprobamos que pese a constituir un avance muy importante en la dirección de aplicar el artículo 12 de la Convención no son suficientes para pensar que el artículo 12 ha sido totalmente respetado.

Para ello se necesita cambiar el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil de manera que no sea necesario incapacitar a nadie para proporcionarle apoyos deseados en la toma de decisiones.

Sin embargo, mientras tal reforma se produce, la adaptación del procedimiento y las sentencias a la Convención constituye la única vía para personas que necesitan medidas de protección por estar desamparadas o situaciones, no de desamparo sino de apoyo natural de la familia, pero en las que se quiere que la persona siga entrenándose para ganar cada vez una mayor autonomía contando con una limitación de los riesgos para los intereses económicos de la propia persona.

Es decir que como dice la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón de 13 octubre 2009 «se debe tener en cuenta que esta es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger la persona y/o patrimonio del presunto incapaz, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social. De ahí que como medida de protección debe obedecer a: 1.- un por qué. 2.- un para qué y 3.- una extensión y limites adecuados al grado de discapacidad. Es decir no es valido, como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) incapacidad absoluta para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una incapacidad parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Lo que se debe hacer al iniciar una proceso de incapacidad, proceder a su tramitación y dictar sentencia; es que todos los profesionales que intervienen en el mismo, somos modistos de alta costura, y estamos haciendo una traje o un vestido único para esa persona.»

Y esta incapacitación solamente es legítima mientras sea lo mejor para la persona y no se acometa la reforma legislativa que de cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006.

Los capítulos III, IV y V de este artículo serán publicados en el “Artículo profesional” de la revista virtual de Enero de 2014.