Estimada Sara:

Yo soy la asesora Jurídica de Canal Down 21.org, la persona que escribió con una situación parecida a la suya fue José Manuel, y no recuerdo que volviera a escribir contando el resultado. Es posible que vea su mensaje y nos lo cuente.

¿está incapacitada su hermana? Si no lo está yo le sugiero que firme ella los documentos solicitando la pensión y usted la acompaña a hacer las gestiones como guardadora de hecho.

Un saludo cordial,

María José Alonso Parreño

Hola, Maria José
Acabo de leer tu caso y me he puesto mala, porque acaba de morir mi madre y estaba buscando información para tramitar la orfandad de mi hermana también inválida por el mismo motivo que tu hermano y que está a mi cuidado y no puedo creer que hagan eso.
Por favor, me puedes decir si conseguiste alguna forma de arreglarlo sin esperar el año o los dos años que se tardan en la tramitación de la tutela.
Si me pudíeses contestar te lo agradecería enormemente.
Un saludo, gracias

Buenos Días, Mª José.
En efecto, es como usted dice. Mi hermano no estaba incapacitado antes de fallecer nuestra madre. Ahora estamos en ese proceso. Por desconocimiento o por el hecho de que nunca nos lo habían requerido en ningún sitio para nada, no se hizo y ahora todo es más lento. Sería bueno que otras familias que puedan encontrarse en una situación parecida lo tuvieran en cuenta.

Vamos a hacer lo que usted nos indica. Primero vamos a ir a la Seguridad Social por si con el nombramiento de defensora judicial ya fuera suficiente. En caso de que no, pues acudiríamos al juzgado con el escrito que nos indica. Lo que tememos en caso de que haya que recurrir a esta segunda opción es que nos enfrentemos de nuevo a la lentitud del juzgado, que es, precisamente, lo que ahora lo tiene todo parado.

Muchas gracias por su rápida respuesta y de sus consejos. Con lo que consigamos le responderemos en el foro por si puede servir de ayuda a otras familias.
Reciba un atento saludo.

Estimado Manuel:

Deduzco de su mensaje que su hermano no estaba incapacitado judicialmente antes de fallecer su madre y no obstante le pagaban la pensión . ¿Es así? ¿Esta su hermano en proceso de incapacitación?

Transcribo a continuación el artículo 11 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre. RCL 1997\2677 Desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15-7-1997 (RCL 1997\1806), de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social

Artículo 11. Abono de la pensión de orfandad

La pensión de orfandad se abonará:

a) En el caso de beneficiarios menores de dieciocho años, a quienes los tengan a su cargo, en tanto cumplan la obligación de mantenerlos y educarlos.

Cuando la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, constate que el huérfano se encuentra en situación de desamparo por incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes, la entidad gestora adoptará las medidas oportunas para que la pensión se abone a quien quede atribuida la guarda del menor, en los términos previstos en el Código Civil .

b) En el caso de beneficiarios mayores de dieciocho años, directamente al beneficiario, salvo que se trate de mayores incapacitados judicialmente, en cuyo caso se abonaría la pensión conforme a lo indicado en el párrafo a).

Le transcribo asimismo el artículo 52 del nuevo texto refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado en octubre de 2015, artículo que sustituye a la Disposición Adicional decimoséptima bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del dia 29), que le mencionaban en su carta. El nuevo artículo es idéntico.


Artículo 52. Adopción de medidas cautelares

1. El incumplimiento por parte de los beneficiarios o causantes de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social de la obligación de presentar, en los plazos establecidos, declaraciones preceptivas, documentos, antecedentes, justificantes o datos que no obren en la entidad gestora, cuando a ello sean requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las prestaciones, o al complemento por mínimos, podrá dar lugar a que por las entidades gestoras de la Seguridad Social se suspenda cautelarmente el abono de las citadas prestaciones o del complemento hasta que quede debidamente acreditado, por los citados beneficiarios o causantes, que se cumplen los requisitos legales imprescindibles para el mantenimiento del derecho a aquellos.

2. Asimismo, la incomparecencia de los beneficiarios de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, o del complemento por mínimos, cuyo disfrute se encuentre condicionado a la residencia efectiva en España, cuando sean citados por la entidad gestora competente de conformidad con lo previsto en el artículo 51.1, podrá dar lugar a la suspensión cautelar del abono de la prestación o del complemento.

3. Si se presenta la información solicitada o se comparece transcurrido el plazo fijado, se producirá la rehabilitación de la prestación o, en su caso, del complemento por mínimos, cuando concurran los requisitos para el mantenimiento del derecho, con una retroactividad máxima de noventa días naturales.

4. Lo previsto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 47.1.d) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804y 2136) .

La Seguridad Social no siempre exige un tutor , muchas veces se conforma con un guardador de hecho. Ahora bien si su hermano ya estaba incapacitado antes de fallecer su madre es natural que les requieran que acrediten quien es el nuevo tutor.

Mi consejo es que su hermana como defensora judicial nombrada y que es parte en el procedimiento presente un escrito en el juzgado contando la situación con esta pensión y solicitando que como medida cautelar se la faculte ante la seguridad social para percibir la pensión de orfandad. Transcribo el artículo relevante de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 762. Medidas cautelares

1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.

2. El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona, solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Las mismas medidas podrán adaptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.

3. Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734 , 735 y 736 de esta Ley.

También puede pedirlo el fiscal.

Es posible que si acuden a la seguridad social con el nombramiento de su hermana como defensora judicial y a les parezca suficiente.

Un saludo muy cordial,

María José Alonso Parreño

Buenas tardes Mª José, como ya le indiqué en otra ocasión, muchas gracias por su inestimable labor.

Somos tres hermanos (dos hermanos y una hermana), uno de los varones con síndrome de Down, con 46 años y un grado de minusvalía del 76%. Nuestro padre falleció en 1997 y nuestra madre hace algo más de seis meses.

Nuestra madre venía cobrando la pensión de orfandad de nuestro hermano por nuestro padre fallecido. Sin embargo, tras su fallecimiento, nos llegó un documento de la Seguridad Social por el que se nos comunicaba que habían resuelto suspender la prestación de orfandad de nuestro hermano por no haber aportado la información del nuevo tutor. De modo que en este momento nuestro hermano no está percibiendo ni la pensión de orfandad que venía percibiendo por nuestro padre ni la que le corresponde ahora por su orfandad absoluta por estar ya ambos progenitores fallecidos.

Nos indican que para reanudar el percibo de la prestación debemos facilitar el documento legal que acredite los datos del nuevo tutor. La normativa que nos indican que aplican es la “DA decimoséptima bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del dia 29)”.
A raíz de esto, nosotros informamos a la Fiscalía a la que corresponde nuestra localidad de la situación de nuestro hermano y solicitamos que iniciara el proceso de incapacitación y designación de tutor legal de nuestro hermano. El fiscal así lo hizo, promoviendo ante el juzgado de primera instancia de la localidad demanda de juicio verbal especial sobre la capacidad de nuestro hermano, proponiendo el nombramiento de Defensor Judicial y de Tutor legal a nuestra hermana.

Hasta aquí todo normal y lógico. El problema es que ya llevamos seis meses desde que iniciamos el proceso y va a paso de tortuga. He leído en algún foro que este proceso se puede dilatar 1 año o año y medio o incluso más, dependiendo de lo saturado que esté el juzgado que te toque. En nuestro caso, tras seis meses, todavía ni nos han llamado para que un médico forense evalúe a nuestro hermano.

La cuestión sobre la que le quiero consultar es si hay alguna actuación que podamos llevar a cabo para que, al menos provisionalmente, hasta que se resuelva el procedimiento de designación de tutor, nuestra hermana, que es la que de hecho está actuando como guardadora y cuidadora de nuestro hermano y que es la persona que el fiscal ha propuesto como futura tutora, pueda percibir la prestación de orfandad en nombre de nuestro hermano.

Imagino, por sentido común, que debe haber algo que se pueda hacer para que no se le suspendan a las personas sus pensiones, pues está claro que durante estos dilatados tiempos de espera, motivados por la parálisis de la justicia, las personas no dejan de comer, vestir, pagar su alquiler, su factura de luz, etc, etc.

Además, en este caso, no se puede alegar que no se abona la pensión por si posteriormente no le corresponde, pues, por desgracia, ni nuestro hermano va a dejar de ser discapacitado, ni va a dejar de ser huérfano, pues no va a resucitar ninguno de nuestros padres.

Por otra parte, si al menos se pudiera solicitar posteriormente el pago con efecto retroactivo; pero he leído que sólo se puede solicitar la retroactividad como máximo de 3 meses. No sé si esto es correcto.

Le agradecería cualquier ayuda que me orientara sobre lo que podemos hacer.

Disculpe que me haya extendido en exceso.
Reciba un cordial y atento saludo.
Manuel